Постанова
іменем України 
24 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 736/1659/18
провадження № 51-2100км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та прокурора на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 4 березня 2020 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 5 вересня 2018 року за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі статей 75, 76 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , згідно ст. 89 КК такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 , ч. 1 ст. 309 КК,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше судимого за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 4 квітня 2019 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі статей 75, 76 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Менського районного суду Чернігівської області від 30 травня 2019 року засуджено: 
- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією частини майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК в строк покарання призначеного за цим вироком зараховано покарання відбуте за вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 5 вересня 2018 року,
- ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 187 КК – на строк 9 років з конфіскацією частини майна, за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією частини майна;
- ОСОБА_10 до покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 187 КК – на строк 8 років з конфіскацією частини майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією частини майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК в строк покарання призначеного за цим вироком зараховано покарання відбуте за вироком цього ж суду від 4 квітня 2019 року.
Цим же вироком ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано невинуватими та виправдано за ст. 257 КК, у зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з вироком суду 13 липня 2017 року, у вечірній час, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перелізши через паркан проник у двір домогосподарства ОСОБА_11 ( АДРЕСА_4 ), відчинив хвіртку, через яку у двір проник і ОСОБА_10 , звідки останні викрали майно належне ОСОБА_11 на загальну суму 650 грн.
Крім того, 7 червня 2018 року, приблизно о 22:00, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , на автомобілі ВАЗ 2109, (державний номерний знак НОМЕР_1 ), прибули до в`їзду в с. Бурківка Корюківського району, де залишили автомобіль. ОСОБА_9 взяв мисливську рушницю ИЖ-5 № НОМЕР_2 , вони разом підійшли до господарства ОСОБА_11 і через пролом у паркані сусіднього господарства обійшли двір ОСОБА_11 та через городи зайшли у двір садиби.
За вказівкою ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишився біля вхідної хвіртки та стежив за обстановкою, а ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підійшли до вхідних дверей будинку. ОСОБА_9 одягнув рукавички та балаклаву, а ОСОБА_8 рукавички та панчоху на голову. ОСОБА_9 постукав у двері, покликав ОСОБА_11 , а коли потерпілий відчинив двері, ОСОБА_9 , погрожуючи стволом рушниці, штовхнув його у будинок. Вони взяли ОСОБА_11 під руки та затягли до зали, де повалили на підлогу, заламали руки за спину та зв`язали ременем. Після чого, висловили вимогу ОСОБА_11 віддати наявні у нього гроші та нанесли останньому декілька ударів руками в область голови та тулуба. Далі, ОСОБА_9 приставив до голови ОСОБА_11 ствол рушниці та висловив погрозу вбити його, якщо він не віддасть гроші, на що ОСОБА_11 відповів, що гроші знаходяться на шафі у залі. ОСОБА_8 знайшов на шафі та заволодів грошовими коштами в сумі 75 грн та майном потерпілого, на загальну суму 1300 грн.
В подальшому ОСОБА_9 , погрожуючи застосувати рушницю до потерпілого, знову висловив вимогу віддати гроші, на, що останній повідомив, що це всі гроші, які є у нього. Тоді ОСОБА_12 розпалив у будинку багаття та висловив погрозу спалити будинок та ОСОБА_11 , якщо він не скаже де гроші, на що потерпілий пояснив, що більше грошей у нього немає.
Після чого ОСОБА_9 залишався біля ОСОБА_11 , а ОСОБА_8 відкрито заволодів належним потерпілому майном на загальну суму 32074, 43 грн та виніс його з будинку, а ОСОБА_10 підігнав автомобіль й завантажив майно в автомобіль. Після цього ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на автомобілі залишили місце злочину.
Також, восени 2017 року у денну пору доби ОСОБА_9 , біля с. Феськівка Менського району, зірвав одну рослину роду Конопля, та переніс її до квартири за місцем проживання ( АДРЕСА_2 ), де зберігав. В подальшому, 23 червня 2018 року, в 06:50, біля будинку № 3 по вул.  Суворова працівниками поліції вилучено полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – каннабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 28, 092 г, який ОСОБА_12 викинув з балкону квартири під час проведення обшуку.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_7 та прокурора, а вирок суду щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_8 – без зміни. В порядку ч. 2 ст. 404 КПК, вирок щодо ОСОБА_10 – скасував, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК, у зв`язку зі смертю обвинуваченого, а кримінальне провадження в цій частині – закрив.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку прокурора, суд залишив без належної оцінки доводи апеляційної скарги про наявність доказів, які вказують, що в діях засуджених є ознаки організованої озброєної групи.    
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить змінити ухвалу апеляційного суду та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник засудженого ОСОБА_8  – адвокат ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, задовольнити касаційну скаргу засудженого та пом`якшити покарання останньому.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу, подану засудженим, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. Захисник засудженого ОСОБА_9 – адвокат ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та заперечувала проти задоволення скарги поданої прокурором. Прокурор підтримав касаційну скаргу подану прокурором в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність – виправдання засуджених за ст. 257 КК та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_8 .
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді кримінального провадження суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених судом.
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує, доведеності винуватості засудженого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК.
Разом з тим не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про те, що судом безпідставно виправдано засуджених за ст. 257 КК, а також перекваліфіковано дії останніх з ч. 4 на ч. 3 ст. 187 КК, з огляду на наступне.
З обвинувального акту вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК, а саме ОСОБА_9 – у вчиненні організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також участі у її діяльності, а ОСОБА_10 та ОСОБА_8 – в участі у діяльності озброєної банди і вчинюваному нею нападі.
Так, за диспозицією ст. 257 КК бандою є озброєна організована група або злочинна організація. Із нормативного визначення поняття банди, як одного з виду складної форми співучасті, бандою необхідно визнавати попередньо створену озброєну організовану групу або злочинну організацію, з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної довготривалої підготовки. При цьому про озброєність декількох учасників або хоча б одного з них інші учасники мають знати про це й усвідомлювати можливість застосування зброї під час нападів. Банду слід вважати створеною з моменту досягнення її учасниками згоди щодо вчинення першого нападу за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності такого ж характеру та за умови, що об`єднання набуло всіх обов`язкових ознак банди. При цьому не має значення, передувала створенню банди стадія існування об`єднання як організованої групи або злочинної організації чи банда одразу створена як така.
Таким чином, банда вважається стійким об`єднанням, а такою вона може бути тільки тому, що діяльність її учасників побудовано виключно на існуванні ієрархічних стосунків, на впроваджених конкретними особами, як правило, організаторами, відповідних правил поведінки, які визначають певний рівень підпорядкування всіх учасників конкретній особі, яка, в свою чергу, контролює дотримання цих правил і відповідно реагує на допущені ухилення, чим досягається в банді властива їй згуртованість.
Стійкість, як ознака банди, має місце лише у разі, якщо вона створена для зайняття злочинною діяльністю, вчинення як правило, не одного, а кількох нападів. В окремих випадках банда може бути створена для одного, але особливо небезпечного нападу, який вимагає особливої підготовки. Про стійкість угрупування свідчить досконалість його організаційної структури, високий ступінь внутрішньої організації, постійність форм і методів злочинної діяльності.
Суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов висновку, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом, що засудженими було вчинено кримінальне правопорушення передбачене ст. 257 КК.
Як вбачається із встановлених та досліджених судом апеляційної інстанції обставин кримінального провадження, зокрема показань ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , які категорично заперечували створення банди та участь у нападах у її складі, погодились з кваліфікацією їх дій місцевим судом за ч. 3 ст. 187 КК, тобто у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 , суд дійшов обґрунтованого висновку про те, стороною обвинувачення не доведено створення та організацію озброєної банди ОСОБА_9 та участь у ній ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .
Крім того, стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б вказували на стійкість такої організованою групи, її функціонування на постійній основі з конкретним розподілом ролей та завдань між учасниками. 
Зокрема, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 , на показання якого прокурор послався в апеляційній скарзі як на доказ, що підтверджує намір засуджених вчиняти напади у складі банди, пояснив, що у травні 2018 року разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у селі Рибинськ познайомились з жінкою, імені якої не пам`ятає. Вони вживали алкогольні напої, жінка їм обіцяла продати металобрухт, а потім остання почала сваритись, тому вони поїхали. Через деякий час ОСОБА_9 розповів, що ОСОБА_10 просив його забрати у жінки золоті прикраси, які були на ній. При цьому, самі засуджені в місцевому суді не заперечували, що між ними мала місце розмова щодо можливого нападу на цю жінку, але заперечували наявність спільного плану з розподілом ролей щодо вчинення нападу.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що показання свідка  ОСОБА_13 не можуть свідчати, що  ОСОБА_9 організував озброєну банду з метою нападу на окремих осіб, та вони разом із ОСОБА_10 й ОСОБА_8 приймали участь у діяльності озброєної банди. А сама розмова між засудженими не вказує про наявність конкретних спільних планів з розподілом ролей між ними щодо подальшої спільної злочинної діяльності у вчиненні нападів на окремих осіб у складі банди.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що з протоколів проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та відеозаписах до них вбачається, що засуджені розповіли про обставини вчинення розбійного нападу на ОСОБА_14 , показали місце, де залишили автомобіль, яким чином зайшли до будинку та які дії вчиняли відносно потерпілого. ОСОБА_10 пояснив де перебував під час нападу, як завантажував у автомобіль майно, а ОСОБА_9 , як вимагаючи гроші наставляв на ОСОБА_14 рушницю та висловлював погрози останньому. Зазначене повністю узгоджується з показаннями засуджених, наданими в суді та підтверджує вчинення ними саме розбійного нападу на ОСОБА_11 за попередньою домовленістю.
Як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, намір ОСОБА_9 здійснити розбійний напад на ОСОБА_14 і саме реалізація цього задуму відбулись одночасно із вступом у попередню домовленість з ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , які підтримали цю ідею. При цьому, домовленості про дії кожного не було, а план нападу засуджені узгодили між собою в день вчинення злочину. 
Таким чином, дії ОСОБА_9 , які передували вчиненню злочину, і ті, які свідчили про його реалізацію слід розцінювати як організацію конкретного злочину і його вчинення за попередньою змовою групою осіб (підшукував та залучав до вчинення злочину співучасників, керував підготовкою запланованих дій та спрямовував зусилля останніх на безпосереднє виконання об`єктивної сторони злочину).
Тобто, засуджені лише спрямували всі дії для скоєння розбійного нападу на ОСОБА_11 , що вказує виключно на попередню змову щодо вчинення злочину.
За таких обставин суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено створення та організацію озброєної банди ОСОБА_9 , участь у ній  ОСОБА_10 й ОСОБА_8 та не надано достатніх доказів, які б вказували на стійкість такої організованої групи, а також її функціонування на постійній основі з конкретним розподілом ролей та завдань між її учасниками. 
Відтак суд першої інстанції, з рішенням якого погодився апеляційний суд, правильно виправдав  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за ст. 257 КК, а також перекваліфікував дії засуджених з ч. 4 на ч. 3 ст. 187 КК, оскільки в діях останніх відсутня така кваліфікуюча ознака як вчинення розбійного нападу організованою групою.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК ретельно перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та дав на них мотивовану відповідь. Зазначив, з яких підстав апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторний допит свідка і дослідження доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. 
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. При цьому, повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Оскільки передбачених ч. 3 ст. 404 КПК підстав для повторного допиту свідка чи дослідження доказів, стороною обвинувачення наведено не  було й апеляційним судом не встановлено, а тому цей суд, обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання прокурора. Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду.
За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не  суперечила встановленій статтею 23 КПК засаді безпосередності судового розгляду. 
Крім того, як вбачається з ухвали апеляційного суду, показанням свідка ОСОБА_13 , які він надав в суді першої інстанції та протоколам проведення слідчих експериментів за участю  ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та відеозаписам до них, суд надав оцінку в нарадчій кімнаті, що відобразив у своєму рішенні.
Доводи засудженого про невідповідність призначеного йому покарання через суворість є необґрунтованими з огляду на нижченаведене.
Відповідно до вимог ст. 65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд керувався саме вказаними вимогами кримінального закону. 
З вироку вбачається, що припризначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, з рішенням якого погодився апеляційний суд, урахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу винного, котрий згідно зі ст. 89 КК раніше не судимий, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, а також врахував ставлення засудженого до вчиненого. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
З огляду на викладене, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 187 КК, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК, у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна й навів у вироку переконливі підстави такого рішення, зазначивши, що за таких обставин буде досягнуто мети покарання.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження, належним чином перевірив доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання через суворість, визнав їх безпідставними, належним чином мотивувавши своє рішення.
Зокрема, апеляційний суд зазначив, що всі обставини, на які посилалась сторона захисту, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , тому доводи про суворість призначеного засудженому покарання є необґрунтованими. 
Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для застосування вимог ст. 69 КК, колегія суддів не вбачає.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційні скарги засудженого та прокурора має бути залишено без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 4 березня 2020 року щодо  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                   ОСОБА_3