Постанова
Іменем України
 
05 серпня 2020 року 
м. Київ
 
справа № 369/4308/14-ц
провадження № 61-3437св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Кузнєцова В. О. (суддя-доповідач), 
суддів: Жданової В. С., Ігнатенка В. М., Карпенко С. О., Тітова М. Ю., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 , 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу   ОСОБА_1 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від  18 грудня 2017 року у складі судді Пінкевич Н. С. та постанову Київського апеляційного суду від 15 січня 2019 року у складі колегії суддів: Кравець В. А., Мазурик О. Ф., Махлай Л. Д., 
 
ВСТАНОВИВ:
 
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог 
 
У травні 2014 року Публічне акціонерне товариство комерційний банк «Актив-Банк» (далі - ПАТ КБ «Актив-Банк») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
 
Позов мотивовано тим, що відповідач не виконує належним чином взяті на себе зобов`язання за кредитним договором від 27 грудня 2007 року № 46.1.07/ІЖ-1, у забезпечення якого за іпотечним договором від 27 грудня 2007 року в іпотеку банку передано жилий будинок та земельну ділянку площею 0,2280 га, які розташовані по АДРЕСА_1 .
 
Посилаючись на те, що ОСОБА_2 має заборгованість за кредитним договором в розмірі 3 778 319,42 грн, ПАТ КБ «Актив-Банк» просило у рахунок погашення вказаної заборгованості звернути стягнення на предмет іпотеки, шляхом набуття нерухомого майна у власність банку за ціною, визначеною на підставі висновків про експертну грошову оцінку, яка становить 2 032 018 грн.
 
Заочним рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 червня 2014 року позов задоволено. 
 
18 вересня 2017 року між ПАТ «КБ «Актив-Банк» та ОСОБА_1 було укладено договір № 30-UA-EA-2017-08-08-000090-b про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги.
 
Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01 листопада 2017 року заочне рішення скасовано та справу призначено до розгляду в загальному порядку.
 
Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 грудня 2017 року проведено заміну позивача ПАТ КБ «Актив-Банк» на його правонаступника - ОСОБА_1 
 
ОСОБА_1 , уточнивши 14 грудня 2017 року позовні вимоги, просив у рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 за кредитним договором № 46.1.07/ІЖ-1 від 27 грудня 2007 року в розмірі 3 780 139 грн 42 коп. звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмету іпотеки будь-якій особі покупцю, від імені іпотекодержателя, на підставі договору купівлі-продажу за ціною не нижче  початкової ціни продажу, визначеної на підставі оцінки, з наданням йому права на проведення усіх необхідних дій, пов`язаних з реалізацією предмету іпотеки, у тому числі, але не виключно на виготовлення та отримання оригіналів, дублікатів, копій правовстановлюючих документів, технічної документації на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 грудня 2017 року у задоволенні позову відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем неправильно обрано спосіб захисту, оскільки звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання права на продаж предмету іпотеки є позасудовим способом врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки, а позивачем не надано будь-яких доказів про те, що він позбавлений можливості з вини відповідача реалізувати своє право, що є підставою для відмови у задоволенні позову.
 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 15 січня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області  від 18 грудня 2017 року залишено без змін.
 
Залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, який всебічно та повно з`ясував дійсні обставини справи, перевірив доводи та заперечення сторін, дослідив надані сторонами докази, унаслідок чого ухвалив законне і обґрунтоване рішення про  відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки  обраний позивачем спосіб врегулювання спору є позасудовим.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
 
У лютому 2019 року  ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить ухвалені у справі судові рішення скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій помилково вважали, що в іпотечному договорі, такий спосіб як звернення стягнення  шляхом надання права продажу предмету іпотеку від імені іпотекодержателя передбачений як позасудовий спосіб, хоча, умовами даного договору навпаки, передбачено, що іпотекодержатель має право на застосування даного способу лише на підставі рішення суду. Суди неправильно застосували норми статей 38, 39 Закону України «Про іпотеку» та помилково вважали, що суд не може під час ухвалення рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки застосувати спосіб реалізації, який передбачений статтею 38 Закону України «Про іпотеку», проте в статті 39 цього Закону прямо передбачена така можливість. Таким чином, суди попередніх інстанцій не повністю дослідили обставини справи та неправильно застосували норми матеріального права, унаслідок чого прийшли до помилкових висновків, що призвело до ухвалення незаконних рішень, які підлягають скасуванню.
 
Ухвалою Верховного Суду від 12 квітня 2019  року відкрито касаційне провадження у цій справі, витребувано її матеріали із суду першої інстанції.
 
Інші учасники справи не скористались своїм правом на надання відзиву (заперечень) на касаційну скаргу.
 
Ухвалою Верховного Суду від 27 липня 2020 року справу призначено до судового розгляду.
 
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
 
Відповідно до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ»       № 460-ІХ від 15 січня 2020 року, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом (08 лютого 2020 року).
 
Частинами першою та другою статті 400 ЦПК Українивизначено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
 
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК Українипідставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Встановлено, що 27 грудня 2007 року між ПАТ КБ «Актив-Банк» та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір № 46.1.07/ІЖ-1, за умовами якого відповідач отримав кредит в розмірі 2 904 000,00 грн на умовах забезпеченості, цільового використання, строковості, повернення та платності, зі сплатою процентів за його користування в розмірі 14% річних та щомісячної комісії за обслуговування кредиту в розмірі 0,16% від суми кредиту.
 
З метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, того ж дня між сторонами був укладений договір іпотеки, предметом якого є жилий будинок та земельна ділянка площею 0,2280 га, які розташовані по АДРЕСА_1 .
 
ОСОБА_2 не виконав належним чином взятих на себе зобов`язань щодо повернення суми кредиту, у зв`язку з чим утворилася заборгованість в розмірі 3 778 319,42 грн.
 
Заочним рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 14 вересня 2012 року у справі № 2608/4328/12 з ОСОБА_2 на користь ПАТ КБ «Актив-Банк» стягнуто заборгованість за кредитним договором в розмірі 3 778 319,42 грн (а.с. 29-31 том 1).
 
Відомості про виконання вказаного рішення суду відповідачем у матеріалах даної справи відсутні.
 
18 вересня 2017 року між ПАТ КБ «Актив-Банк» та ОСОБА_1 укладено договори № 30-UA-EA-2017-08-08-000090-b про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги за кредитним договором та договором іпотеки, укладеними 27 грудня 2007 року між банком та ОСОБА_2 , про що відповідача було повідомлено шляхом направлення відповідного листа.
 
Відомості про зміну іпотекодержателя внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки 18 вересня 2017 року.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним.
 
Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (стаття 16 ЦК України )  та позасудові (статті 17-19 ЦК України).
 
Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку»  одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.
 
Закон України «Про іпотеку»  визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина третя статті 33 цього Закону): судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).
 
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 ЦК України).
 
Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).
 
Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 36 Закону України «Про іпотеку»).
 
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону України «Про іпотеку». Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина друга статті 36 Закону України «Про іпотеку»).
 
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
 
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону України «Про іпотеку»): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку».
 
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 39 Закону України «Про іпотеку»); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону України «Про іпотеку»).
Звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 ЗаконуУкраїни «Про іпотеку», можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону України «Про іпотеку», є неналежним способом захисту.
 
Частина друга статті 36 ЗаконуУкраїни «Про іпотеку», яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону України «Про іпотеку», способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону України «Про іпотеку»), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.
 
За змістом припису частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку» визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону України «Про іпотеку») - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону України «Про іпотеку») - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону України «Про іпотеку», не передбачили.
 
Відповідний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року в справі № 310/11024/15-ц (провадження № 14-112цс19).
 
Переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги зокрема щодо належного способу захисту порушеного права позивача, апеляційний суд вищенаведеного не врахував, з урахуванням обов`язковості договору для сторін, не дослідив умови укладеного між ними договору іпотеки, зокрема щодо наявності в ньому іпотечного застереження із передбаченими способами задоволення вимог іпотекодержателя,  унаслідок чого не встановив наявність перешкод для реалізації іпотекодержателем права  звернутися за захистом своїх прав до суду з позовом про звернення стягнення на іпотечне майно у обраний ним спосіб, а саме шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 ЗаконуУкраїни «Про іпотеку» та передчасно погодився з висновком суду першої інстанції про неналежність обраного позивачем способу захисту порушеного права.
 
Таким чином, суд апеляційної інстанції не встановив обставини справи, що мають значення для правильного вирішення спору, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги та заперечень на неї, в рішенні не зазначив конкретні обставини і факти, що спростовують такі доводи.
 
При новому розгляді апеляційному суду слід врахувати заочне рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 13 березня 2009 року, ухвалене у справі № 2-521/08 за позовом ПАТ КБ «Актив-Банк» до ОСОБА_3 , третя особа - ОСОБА_2 , про стягнення заборгованості за договором кредиту, (реєстраційний номер рішення 8833565) та з`ясувати чи входить спірна сума боргу до складу заборгованості, яка була предметом у цій справі. Зі змісту цього рішення вбачається, що предметом позову у цій справі була заборгованість за кредитним договором № 46.1.07/ІЖ-1, укладеним 27 грудня 2007 року між ВАТ КБ «Актив-Банк» та ОСОБА_2 .
 
Також апеляційному суду необхідно перевірити чи виконане вказане рішення, а також рішення у справі № 2608/4328/12 (а.с. 29-31, том 1), адже з`ясування цих обставин має важливе значення для визначення розміру заборгованості. 
 
В силу повноважень суду касаційної інстанції усунути ці недоліки під час касаційного розгляду неможливо.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Згідно положень статті 400 ЦПК Українищодо меж розгляду справи касаційним судом Верховний Суд позбавлений можливості ухвалити нове рішення у цій справі, оскільки для його ухвалення необхідно встановити обставини, що не були встановлені в рішеннях судів попередніх інстанцій. 
 
Відповідно до пункту 1 частини третьої, частини четвертої статті 411 ЦПК Українипідставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
 
Враховуючи, що апеляційним судом не встановленні фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, ухвалене ним судове рішення не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з передачею справи на новий апеляційний розгляд.
 
Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно врахувати викладене, після чого ухвалити судове рішення відповідно до встановлених обставин і вимог закону.
Щодо розподілу судових витрат
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК Українисуд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК Українипередбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Оскільки Верховний Суд направляє справу на новий судовий розгляд та не ухвалює нове рішення, розподіл судових витрат не здійснюється.
 
Керуючись статтями, 400, 406, 409, 411, 416, 419  ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргуОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від  15 січня 2019 року скасувати, справу №  369/4308/14-ц направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий 	В. О. Кузнєцов  	
Судді:	В. С. Жданова   В. М. Ігнатенко  	
 	С. О. Карпенко   М. Ю. Тітов