ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

24 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/2153/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Юрко І.В. (доповідач), суддів:  Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1   на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2019 року в адміністративній справі №340/2153/19 (головуючий суддя першої інстанції Хилько Л.І.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -
                                                   
В С Т А Н О В И В :

Позивач 28.08.2019 року звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30 грудня 2017 року по 09 липня 2019 року включно;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30 грудня 2017 року по 09 липня 2019 року включно.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 12.12.2017 року №484 позивача було звільнено у запас за пунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) відповідно до частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням підпункту «ї» пункту 1 частини 8 статті 26 вказаного Закону. Однак, в день звільнення з позивачем не проведено повний розрахунок по грошовому забезпеченню. Рішеннями Кіровоградського окружного адміністративного суду по справі №811/1152/18 та по справі №1140/3146/18 встановлено, що невиплата грошового забезпечення відбулась з вини командування військової частини НОМЕР_1 , однак фактичний розрахунок по належному грошового забезпеченню та індексації грошового забезпечення було здійснено лише 09.07.2019 року, що свідчить про затримку розрахунку при звільненні. 
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2019 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30 грудня 2017 року по 09 липня 2019 року включно.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30 грудня 2017 року по 09 липня 2019 року включно.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні вимог адміністративного позову.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Відповідач наполягає на правомірності дій посадових осіб військової частини, оскільки до такої категорії осіб як військовослужбовці не підлягає застосуванню поняття як середній заробіток, у зв`язку із чим відсутні підстави для виплати такого середнього заробітку за час затримки відповідно до приписів трудового законодавства.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження. У суді апеляційної інстанції справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, а відтак розгляд справи в суді апеляційної інстанції можливо здійснювати в порядку письмового провадження.
Відповідно до пункту 3 розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені, зокрема, процесуальні строки щодо подання відзиву на апеляційну скаргу, розгляду апеляційної скарги продовжуються на строк дії такого карантину.
Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, встановила наступне. 
Позивач ОСОБА_1 є військовозобов`язаним.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.01.2018 року №3 майора ОСОБА_1 , заступника штабу з мобілізаційної роботи, звільненого наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 12.12.2017 року №484 у запас пунктом «а» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням підпункту «ї» пункту 1 частини 8 цієї ж статті (у зв`язку із закінченням строку контракту), вважати, що 30 грудня 2017 року справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Кропивницького міського військового комісаріату м.Кропивницький; з 30 грудня 2017 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с.11).
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.05.2018 року по справі №811/1152/18 визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 грошової допомоги при звільненні, передбаченої      ст.15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», без врахування щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних сил України, передбаченою постановою КМУ від 22.09.2010 року №889 «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців збройних сил, Державної прикордонної служби та внутрішніх військ МВС та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Міністерства надзвичайних ситуацій»; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 здійснити ОСОБА_1 перерахунок грошової допомоги при звільненні з включенням до грошового забезпечення 60% щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних сил України, передбаченої постановою КМУ від 22.09.2010 року №889 «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців збройних сил, Державної прикордонної служби та внутрішніх військ МВС та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Міністерства надзвичайних ситуацій», з урахуванням виплаченої суми; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 грошову допомогу при звільненні з включенням до грошового забезпечення 60% щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних сил України, передбаченої постановою КМУ від 22.09.2010 року № 889 «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців збройних сил, Державної прикордонної служби та внутрішніх військ МВС та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Міністерства надзвичайних ситуацій», з урахуванням виплаченої суми (а.с.16-19).
Вказане рішення набрало законної сили 17.07.2018 року, розрахунок за цим рішенням здійснено 27.09.2018 року, що підтверджується копією банківської виписки по рахунку (а.с.20).
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.02.2019 року по справі №1140/3146/18 визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 стосовно не проведення індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01 січня 2016 року по 30 грудня 2017 року; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 30 грудня 2017 року (а.с.21-24).
Розрахунок за вказаним судовим рішенням з позивачем здійснено 09.07.2019 року, що підтверджується відповідною банківською випискою (а.с.25).
18.07.2019 року ОСОБА_1 звернувся до військової частини НОМЕР_1 із заявою про виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку, якою просив здійснити відповідні нарахування та виплату за період з 30.12.2017 року по 09.07.2019 року (а.с.26-27).
Відповідач листом від 09.08.2019 року №235/ФЕС відмовив позивачу в задоволенні заяви та зазначив, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. Кодекс законів про працю України не поширюється на дані правовідносини, вказано, що таку позицію займає Міністерство соціальної політики у листі від 24.07.2013 року №774/13/84-13, яким коментує питання поширення на військовослужбовців Кодексу законів про працю, відтак військова частина не має правових підстав для задоволення такої заяви (28-29).
Не погодившись з діями та відмовою відповідача, позивач оскаржив їх до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що остаточний розрахунок відповідачем здійснено не в день фактичного звільнення ОСОБА_1 , а з порушенням строків встановлених      статтею 116 КЗпП. Таким чином, затримка остаточного розрахунку з позивачем становить з 30 грудня 2017 року по 09 липня 2019 року, оскільки 10 липня 2019 року, є днем припинення правопорушення щодо невиплати ОСОБА_1 всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу.
Колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції з огляду на те, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано положень статті 122 КАС України.
Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (частина третя статті 122 КАС України).
Відповідно до частини 5 статті 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Згідно з роз`ясненнями Конституційного Суду України, викладеними в рішенні від 22 лютого 2012 року у справі № 1-5/2012, перебіг строку для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.
Оскільки відповідач фактично розрахувався з позивачем 09.07. 2019 року, то строк на звернення до суду з урахуванням приписів ч.1 ст.120 КАС України почав свій перебіг з наступного дня, тобто з 10.07.2019 року. Позивач звернувся до суду з позовом 28.08.2019 року, тобто з порушенням місячного строку звернення до суду.
Посилання позивача на положення частини 2 статті 233 КЗпП України є помилковим, оскільки позивач є військовозобов`язаним та проходив публічну службу у Збройних Силах України.
Відповідно до частини 3 статті 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Позивач в адміністративному позові взагалі не ставить питання про поновлення строку на звернення до суду, та згідно тексту позову та доданих до нього документів, колегія суддів не вбачає поважних причин пропуску строку звернення до адміністративного суду з вказаним позовом.
Посилання позивача в позові на те, що він тільки з листа ВЧ НОМЕР_2 від 12.08.2019 року дізнався про відмову у виплаті середнього заробітку за затримку розрахунку, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки законодавець пов`язує перебіг строку для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку з днем фактично з ним розрахунку.
Відповідно до частини 1 статті 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно  статтями 238,  240   цього Кодексу.
Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та  четвертою  статті 123 цього Кодексу.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та порушення норм матеріального та процесуального права, що у відповідності до статті 319 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про залишення позовних вимог без розгляду. 
Керуючись статтями 77, 123, 240, 250, 308, 311, 315, 319, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2019 року в адміністративній справі №340/2153/19 задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2019 року в адміністративній справі №340/2153/19 скасувати. 
Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії залишити без розгляду.
          Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

   
Головуючий - суддя                                                                      І.В. Юрко 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак