П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/2365/19	
Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Стас Л.В..
суддів: Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,
за участю секретаря – Худика С.А.
           
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 січня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1  про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу 

ВСТАНОВИВ: 

     ОСОБА_1 ( далі – позивач)  звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 ( далі – відповідач), в якій просив визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 03 червня 2019 року № 316 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; визнати протиправним і скасувати пункт 1 параграфу 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 10 червня 2019 року № 46-РС про звільнення сержанта ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом “д” пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” (через службову невідповідність); визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15 липня 2019 року № 166 про виключення позивача зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 ; поновити   позивача на  посаді водія   протитанкового артилерійського взводу протитанкової артилерійської батареї протитанкової артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 з 16 липня 2019 року; стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16 липня 2019 року по день фактичного поновлення на роботі.
        Позовні вимоги обґрунтовані тим, що дисциплінарне стягнення накладено на нього необґрунтовано, безпідставно, з порушенням прав особи, що притягається до дисциплінарної відповідальності, з порушенням визначеного діючим законодавством порядку накладення дисциплінарного стягнення. 

      Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 січня 2020 року – позов задоволено. 
    Визнано протиправним і скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 03 червня 2019 року № 316  про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
       Визнано протиправним і скасовано пункт 1 параграфу 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 10 червня 2019 року № 46-РС про звільнення сержанта ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом “д” пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” (через службову невідповідність).
        Визнано протиправним і скасовано пункт п`ятий наказу  командира військової частини НОМЕР_1 від 15 липня 2019 року № 166 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
        Поновлено    ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_2 )  на  посаді  водія   протитанкового артилерійського взводу протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 з 16 липня 2019 року.
        Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ; код за ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_2 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 55 237,64 грн (п`ятдесят п`ять тисяч двісті тридцять сім гривень 64 копійки) без урахування грошового забезпечення за один місяць в сумі 11     350,20  грн.
         Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ; код за ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_2 ) грошове забезпечення за один місяць в сумі 11  350,20 грн., (одинадцять тисяч триста п`ятдесят гривень двадцять копійок).
     Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді  водія   протитанкового артилерійського взводу протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 та в частині стягнення грошового забезпечення за один місяць в сумі 11   350,20 грн. (одинадцять тисяч триста п`ятдесят гривень 20 копійок)  допущено до негайного виконання.

     Військова частина НОМЕР_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить рішення суду від 08 січня 2020 року – скасувати, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування доводів апеляційної скарги, зазначив, що нетверезий стан позивача повністю доведений відповідачем наданими доказами. Не доведення до позивача акту службового розслідування за, наказу від 03 червня 2019 року № 316 про його підсумки та накледення стягнення, твердження свідка ОСОБА_2 про те, що він акту службового розслідування не складав та не підписував, як й інші твердження позивача, жодним чином не впливають на суть справи, оскільки, вони не можуть бути виправданнями скоєних позивачем правопорушень, не впливають на законність прийнтих відповідачем рішень щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Крім того, апелянт послався на те, що  строк дії контракту, за яким позивач був прийнятий на службу, закінчився 16.09.2019р., тому жодних правових підстав для перебування позивача на військовій службі, перебування в списках військової частини НОМЕР_1 та виплати йому грошового забезпечення, як і виплати вимушеного прогулу з 17.09.2019 у відповідача немає.

      Позивач не реалізував своє процесуальне право подання відзиву на апеляційну скаргу. 

    Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи,  перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що  апеляційна скарга не підлягає  задоволенню  з таких мотивів.
       Судом в судовому засіданні встановлено, що з 16 вересня 2016 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 позивач прийнятий у Збройні Сили України на військову службу за контрактом, що підтверджується записом у військовому квитку позивача.

       04 травня 2019 року командир протитанкового артилерійського дивізіону підполковник ОСОБА_3 доповів командиру військової частини НОМЕР_1 , що під час завантаження ешелону 04 травня 2019 року на залізничній станції „Баловне” він виявив сержанта ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння; сержант ОСОБА_4 відмовився від безкоштовного обстеження на предмет алкогольного сп`яніння, про що в присутності свідків було складено належний акт. За цим фактом підполковник ОСОБА_3 просив призначити службове розслідування (рапорт підполковника ОСОБА_5 від 04 травня 2019 року).

      04 травня 2019 року заступник начальника штабу з мобілізаційної роботи військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_6 , начальник розвідки протитанкового артилерійського дивізіону лейтенант ОСОБА_7 та черговий фельдшер старший сержант ОСОБА_8 склали акт, зареєстрований за № 2373, про те, що 04 травня 2019 року о 15.00 в кабінеті № 2 будівлі № 1           військової частини НОМЕР_1 , військового містечка № НОМЕР_4 вони зафіксували, що водій 2 протитанкового артилерійського взводу 1 протитанкової артилерійської батареї  протитанкового артилерійського дивізіону сержант ОСОБА_4 відмовився від добровільного та безкоштовного проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного
чи іншого сп`яніння. Зазначені посадові особи зазначили в акті, що позивач за характерними ознаками, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови, виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, поведінка, що не відповідає  обстановці, перебуває в стані алкогольного сп`яніння. В акті міститься позначка про ознайомлення з актом  позивача та певний підпис. Згідно з поясненнями позивача, наданими в судовому засіданні, він не підписував цей акт, жодних пропозицій щодо проходження медичного огляду на стан сп`яніння він не отримував, відповідно, від його проходження не відмовлявся. 

     Наказом від 04 травня 2019 року № 271 командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) командиру 2 протитанкового артилерійського взводу І протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону  молодшому лейтенанту ОСОБА_9 в термін до 14 травня 2019 року доручено провести службове розслідування стосовно перебування на залізничній станції „Баловне” з явними ознаками  алкогольного сп`яніння сержанта ОСОБА_1 04 травня 2019     року. 

     Позивач надав письмові пояснення, в яких зазначив, що 03 травня 2019 року, перебуваючи на станції «Баловне», вживав пиво і свою вину визнає, що підтверджується копією цього пояснення, долученого до позовної заяви. Відповідач також надав копію пояснень позивача, в якій дата вживання позивачем пива виправлена з 03 травня 2019 року на 04 травня 2019 року. Виправлення не застережені. 

     14 травня 2019 року був складений акт службового розслідування, у висновках якого зазначено: „в ході службового розслідування було встановлено, що сержант ОСОБА_10 порушив вимоги ст. 68 Конституції України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР, ст. ст. 6, 11, 12, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV та ст.ст. 2-4 Дисциплінарного статуту ЗС України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 561-XIV, що мало прояв у перебуванні на службі у стані алкогольного сп`яніння 04 травня 2019 року”. 

     У зазначеному акті також міститься пропозиція: „За порушення вимог ст. 68 Конституції України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР, ст. ст. 6, 11, 12, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV та ст.ст. 2-4 Дисциплінарного статуту ЗС України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 561-XIV, що мало прояв у перебуванні на службі у стані алкогольного сп`яніння 04 травня 2019 року, притягнути водія 2-го протитанкового артилерійського взводу 1-ї протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності  в порядку ст.ст. 5, 45, 51, 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV та п. 2 розд. VІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371”.

     В акті службового розслідування зазначено, що його підписав командир взводу 2-го протитанкового артилерійського взводу 1-ої протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону, молодший лейтенант ОСОБА_2 . 

   Однак із показань свідка ОСОБА_11 , суд установив, що зазначений військовослужбовець цей акт службового розслідування не складав та не підписував. 
Одночасно акт не містить будь-яких відомостей про відмову позивача ОСОБА_1 від ознайомлення із змістом зазначених норм та актом службового розслідування, зокрема не зазначені особи, які б засвідчили відповідну відмову. 

      03 червня 2019 року виданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 316 „Про підсумки службового розслідування стосовно перебування на службі з ознаками алкогольного сп`яніння сержанта ОСОБА_12 04.05.2019”, згідно з пунктом першим якого за перебування на службі у стані алкогольного сп`яніння 04 травня 2019 року на водія 2-го протитанкового артилерійського взводу 1-ї протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 накладене дисциплінарне стягнення – „звільнення з військової служби за службовою невідповідністю”. 

     За текстом наказу міститься посилання на пояснення позивача із датою вживання алкогольних напоїв – 04 травня 2019 року - та Акт фіксації відмови позивача від проходження медичного обстеження на стан алкогольного сп`яніння в акті від 04 травня 2019 року за вх.№ 2373. 

      З відповідним наказом позивача не ознайомлювали.

      10 червня 2019 року виданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 46-РС, відповідно до пункту першого параграфу першого якого сержанта ОСОБА_1 , водія протитанкового артилерійського взводу протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 звільнено з військової служби у запас  за підпунктом „д” пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України „Про військовий обов`язок і військову службу” (через службову невідповідність). Як підставу звільнення зазначене накладене командиром військової частини НОМЕР_1 дисциплінарне стягнення – звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 03 червня 2019 року № 316).

      З відповідним наказом позивача не ознайомлювали.

      З 03 по 13 червня 2019 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні у військовому шпиталі (військова частина НОМЕР_5 ), що підтверджується випискою із медичної карти стаціонарного хворого.

     На підставі довідок військово-лікарської комісії від 13 червня 2019 року № 2585 та від 27 червня 2019 року № 2701 позивач був звільнений від виконання службових обов`язків у період з 14 червня по 12 липня 2019 року.

      Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15 липня 2019 року № 166 позивача виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення у військовій частині НОМЕР_1 з 15 липня 2019 року.

      Не погодившись з вказаними діями та рішеннями відповідача, ОСОБА_1 , звернувся з даним позовом до суду. 

    Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що під час службового розслідування вина позивача доведена не була, та відповідно не було і підстави для накладення дисциплінарного стягнення. Крім того, відповідачем не дотримано порядку проведення службового розслідування та оформлення його результатів. 

       Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав.
    Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
     Відповідно до  статті 12 Закону України від 6 грудня 1991 року N 1934-XII «Про Збройні Сили України»  (далі - Закон N 1934-XII) підготовка Збройних Сил України до виконання покладених на них  Конституцією України  завдань, організація та забезпечення їх виконання, підтримання на належному рівні бойової і мобілізаційної готовності та боєздатності, виховна робота, збереження життя і здоров`я особового складу, забезпечення законності та військової дисципліни у Збройних Силах України здійснюються органами військового управління, командирами і начальниками всіх рівнів відповідно до вимог  Конституції України  та законів України, інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини у сфері оборони.
      Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені  Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу»  (далі - Закон № 2232-XII).
      Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону № 2232, де, зокрема, зазначено, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом. 

      Стаття 24 Закону № 2232 передбачає, що початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

      Статтею 26 Закону №2232-ХП передбачені підстави звільнення з військової служби.

       Підпункт “д” пункту другого частини 5 статті 26 Закону №2232-ХП передбачає, що під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

       Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

       Відповідно до пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі, зокрема, застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
   Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).
     Пунктами 1, 2 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
      Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
       Згідно п. п. 83, 84, 86 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
      Відповідно до пункту «и» статті 51 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців може бути накладене таке дисциплінарне стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність. 

     Згідно зі статтею 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

    Стаття 85 Дисциплінарного статуту встановлює, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

     Наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608 затверджений Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі – Порядок № 608).

     Пункти 1, 3 розділу III Порядку № 608 встановлюють, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

     Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.
       
      Згідно з пунктом 3 розділу IV Порядку № 608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

     Відповідно до пунктів 1, 5, 6 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акту службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

     Пункти 1, 2, 3 розділу VI Порядку № 608 передбачають, що за результатами розгляду акту та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

    Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акту про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

      Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

     За приписами статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

     Згідно з пунктом 238 Положення №1153/2008 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.
   
     Суд першої інстанції також встановив, що 03 травня 2019 року, позивач, перебуваючи на станції «Баловне», вживав пиво, в чому визнав свою вину, що підтверджується копією його особистого пояснення, долученого до позовної заяви. 

      Відповідач також надав копію пояснень позивача, в якій дата вживання позивачем пива виправлена з 03 травня 2019 року на 04 травня 2019 року. Виправлення не застережені. 

      Колегія суддів вважає, що такі копії пояснень не можуть бути прийняті до уваги як докази, оскільки відповідач не пояснив суду, яка саме посадова особа і в який час відібрала у позивача пояснення у наданій відповідачем редакції (з виправленнями) та не довів суду, хто саме вніс виправлення у текст пояснення. 

     Зокрема, як установив суд з пояснень свідка ОСОБА_11 , якому було доручено провести службове розслідування, він не відбирав пояснень від позивача. 

      Крім того, відповідач не надав суду для огляду оригінал пояснень позивача, який повинен бути долучений до матеріалів службового розслідування, та не зміг пояснити де знаходиться оригінал цього пояснення. 

     Відповідно до частини шостої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

     Як було зазначено вище, 14 травня 2019 року був складений акт службового розслідування, у висновках якого зазначено: „в ході службового розслідування було встановлено, що сержант ОСОБА_10 порушив вимоги ст. 68 Конституції України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР, ст. ст. 6, 11, 12, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV та ст.ст. 2-4 Дисциплінарного статуту ЗС України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 561-XIV, що мало прояв у перебуванні на службі у стані алкогольного сп`яніння 04 травня 2019 року”. 

     В акті службового розслідування зазначено, що його підписав командир взводу 2-го протитанкового артилерійського взводу 1-ої протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону, молодший лейтенант ОСОБА_2 . Але з показань свідка ОСОБА_11 суд установив, що зазначений військовослужбовець цей акт службового розслідування не складав та не підписував. 

      Також, в акті службового розслідування відсутній підпис ОСОБА_1 під відомостями про роз`яснення йому змісту статті 63 Конституції України, прав, передбачених пунктом третім розділу IV Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608. 

      Одночасно акт не містить будь-яких відомостей про відмову позивача ОСОБА_1 від ознайомлення із змістом зазначених норм та актом службового розслідування, зокрема не зазначені особи, які б засвідчили відповідну відмову. Також, факт не ознайомлення позивача з актом службового розслідування від 04 травня 2019 року підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 , який проводив службове розслідування. 

     В матеріалах справи міститься також ксерокопія Акту фіксації відмови позивача від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння від 04 травня 2019 року № 2373, з підписами позивача ті 3-х військовослужбовців. 

      У судовому засіданні 18 грудня 2019 року суд першої інстанції оглянув матеріали службового розслідування, надані представником відповідача суду для огляду. Оглядом суд установив, що у матеріалах службового розслідування в оригіналі наявний лише акт службового розслідування від 04 травня 2019 року, усі інші документи містяться в копіях. 

     З цих самих причин ( відсутності у військової частини НОМЕР_1 оригіналу Акту фіксації відмови позивача від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння Вх.№2373), суд апеляційної інстанції також не вважає цей документ належним доказом. 
      
     В суді апеляційної інстанції представник відповідача не зміг пояснити де знаходяться оригінали зазначених матеріалів. 
 
     Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач не довів суду належними та допустимими доказами вживання позивачем алкогольних напоїв та перебування в стані алкогольного сп`яніння саме 04 травня 2019 року.
   
      З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в порушення статті 86 Дисциплінарного статуту наказ відповідача про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийнято за умови недоведеності вини позивача у вчиненні дисциплінарного правопорушення.

      За змістом статей 73 – 76 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.  Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.  Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.  Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

     Отже, звільнення позивача з військової служби здійснене з порушенням чинного законодавства, у зв`язку з чим оскаржувані позивачем накази відповідача є протиправними та підлягають до скасування.

    Решта доводів апеляційної скарги є несуттєвими, правомірність висновків суду першої  інстанції не спростовують.

     Оцінюючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що судом першої інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та відзиві на позов, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. 
     Відповідно до ст. ст. 242 КАС України КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
     У відповідності до ст.ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. 

     При цьому апеляційна скарга не містить посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.
    Керуючись ст.ст.  308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд –
                                                             ПОСТАНОВИВ:
    Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – залишити без задоволення. 

    Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 січня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1  про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу – залишити без змін. 

     Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

                                                                    Дата складення повного судового рішення 20 липня 2020р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.