Справа № 991/5551/20
Провадження1-кс/991/5711/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2020 року                                                                 м.Київ 
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , особи, що звернулась із скаргою - ОСОБА_3 , його представника - адвоката ОСОБА_4 , розглянувши скаргу депутата Миколаївської міської ради VII скликання ОСОБА_3 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 16.06.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000107 від 07.02.2020 р.,
В С Т А Н О В И В:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга депутата Миколаївської міської ради VII скликання ОСОБА_3 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 16.06.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000107 від 07.02.2020 р., в якій просить скасувати постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 16.06.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000107 від 07.02.2020 р., внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі ухвали Вищого антикорупційного суду від 04.02.2020 р., за заявою ОСОБА_3 від 17.01.2020 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, за фактом можливого зловживання службовим становищем міським головою міста Миколаєва ОСОБА_6 , який нібито розпоряджався бюджетними коштами та комунальним майном всупереч інтересів громади міста, на користь третіх осіб.
В обґрунтування скарги заявник посилається на те, що висновок детектива про відсутність об`єктивних відомостей, що можуть свідчити про вчинення діяння, яке слід кваліфікувати як злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України, є передчасним, а за такого, постанова детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 16.06.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000107 від 07.02.2020 р. є незаконною, оскільки не ґрунтується на повному та всебічному дослідженні дійсних обставин кримінального правопорушення., та такою, що підлягає скасуванню.
Особа, що звернулась із скаргою - ОСОБА_3 , та його представник - адвокат ОСОБА_4 , скаргу підтримали з викладених у ній підстав та просили задовольнити в повному обсязі.
Представник особи, бездіяльність якої оскаржується, повідомлявся належним чином про час, дату та місце судового засідання, однак до суду не з`явився, надав матеріали кримінального провадження № 52020000000000107 від 07.02.2020 р. для огляду в судовому засіданні.
Заслухавши пояснення заявника та його представника, дослідивши скаргу та долучені до неї матеріали, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Під час судового розгляду встановлено, групою детективів Національного антикорупційного бюро України здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000107 від 07.02.2020 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, за фактом можливого зловживання службовим становищем міським головою міста Миколаєва ОСОБА_6 , який перебуваючи на посаді члена виконавчого комітету Миколаївської міської ради за відсутності на це законних підстав, приймав рішення в його складі, зокрема, розпоряджався бюджетними коштами та комунальним майном всупереч інтересів громади міста, на користь третіх осіб.
Відомості про вказане кримінальне правопорушення внесено в ЄРДР на підставі, зокрема, ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04.02.2020 р. за повідомленням депутата Миколаївської міської ради VII скликання ОСОБА_3 від 17.01.2020 р. про вчинення кримінального правопорушення.
Постановою детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 16.06.2020 р. кримінальне провадження № 52020000000000107 від 07.02.2020 р. закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з встановленою відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.
Не погодившись з відповідною постановою, заявник звернувся до слідчого судді з даною скаргою на підставі п. 3) ч.1 ст. 303 КПК України.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно п. 18) ч.1 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
У відповідності до п. 3) ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржене рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Відповідно до ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Так, за приписами ч. 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження слідчий зобов`язаний дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається слідчим, прокурором, при встановленні відсутності події кримінального правопорушення.
Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися лише після всебічного повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів (ст.ст. 2, 284 КПК України).
З огляду на викладене, закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.
Отже, прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження, у сукупності.
Відповідно до ч.5 ст. 110 КПК України, постанова слідчого, прокурора складається з:1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.
Отже, відповідно до ст. 110 КПК України постанова про закриття кримінального провадження має бути вмотивована, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленими матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладена суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав та законних інтересів учасників процесу.
Відповідно до ст. 284 КПК України передбачає підстави закриття кримінального провадження, в тому числі у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення. Про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.
Так, оскаржувана постанова мотивована тим, що під час досудового розслідування не встановлено об`єктивних відомостей, що можуть свідчити про вчинення діяння, яке слід кваліфікувати як злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України.
Зі змісту постанови детектива та матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування встановлено наступні обставини.
Рішенням № 13/2 від 22.12.2016 р. Миколаївська міська рада утворила Виконавчий комітет Миколаївської міської ради та визначила його кількісний склад (21 особа). 
Рішенням № 13/3 від 22.12.2016 Миколаївська міська рада затвердила персональний склад Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, в тому числі, міського голови ОСОБА_7 . 
На підставі рішення Миколаївської міської ради № 27/2 від 05.10.2017 р. було достроково припинені повноваження Миколаївського міського голови ОСОБА_7 , звільнено останнього із займаної посади та виведено його зі складу виконавчого комітету Миколаївської міської ради.
Рішенням Миколаївської міської ради № 32/2 від 21.12.2017 р. внесено зміни до рішення Миколаївської міської ради № 13/3 від 22.12.2016, зокрема, внесено зміни до персонального складу виконавчого комітету Миколаївської міської ради шляхом виключення шляхом виключення з персонального складу виконавчого комітету Миколаївської міської ради певних осіб та призначення інших осіб членами виконавчого комітету.
Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.03.2018 р. визнано протиправним та скасовано рішення Миколаївської міської ради № 27/2 від 05.10.2017 р. «Про дострокове припинення повноважень міського голови» з дня його ухвалення в повній частині.
Додатковим рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.04.2018 р. допущено до негайного виконання рішення суду про визнання протиправним та скасування рішення Миколаївської міської ради № 27/2 від 05.10.2017 р. «Про дострокове припинення повноважень міського голови» з дня його ухвалення в повній частині, а саме: 1) припинення достроково повноважень міського голови ОСОБА_7 ; 2) звільнення ОСОБА_7 із займаної посади; 3) виведення ОСОБА_7 зі складу виконавчого комітету Миколаївської міської ради VII скликання; 4) доручення секретарю Миколаївської міської ради ОСОБА_8 здійснювати повноваження Миколаївського міського голови з моменту дострокового припинення повноважень ОСОБА_7 і до початку повноважень міського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до законодавства України. 
На виконання рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.03.2018 р. з урахуванням додаткового рішення від 02.04.2018 р., ОСОБА_7 було поновлено у складі виконавчого комітету Миколаївської міської ради, внаслідок чого його кількісний склад збільшився на одну особу.
Як зазначає детектив у постанові, ним був допитаний як свідок заявник ОСОБА_3 , який, крім вищезазначених обставин, надав показання, що ОСОБА_7 незаконно займає посаду члена виконавчого комітету Миколаївської міської рад, з огляду на те, що для поновлення у складі виконавчого комітету недостатньо рішення суду, оскільки ОСОБА_7 як міський голова повинен був діяти за процедурою, яка передбачена п. 5 ч. 4 ст. 42 та ч. 2 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування» - повторно внести на розгляд міської ради пропозиції про кількісний та персональний склад виконавчого комітету, а міська рада мала затвердити надані ним пропозиції, чого ОСОБА_7 дотримано не було, а за такого, приймаючи рішення про винесення на розгляд Миколаївської міської ради проектів рішень про внесення змін в бюджет м. Миколаєва у складі виконавчого комітету, ОСОБА_7 зловживав своїм службовим становищем всупереч інтересів громади міста, на користь третіх осіб.
Також, допитаний як свідок директор юридичного департаменту Миколаївської міської ради ОСОБА_9 надала показання, зокрема, що міський голова ОСОБА_7 не виключався з персонального складу виконавчого комітету рішенням Миколаївської міської ради № 32/2 від 21.12.2017 р., а єдиною правовою підставою виключення його зі складу виконавчого комітету було рішення Миколаївської міської ради № 27/2 від 05.10.2017 р. «Про дострокове припинення повноважень міського голови», яке скасовано судовим рішенням, а за такого міський голова входить до персонального складу виконавчого комітету та наразі відсутня необхідність додаткового його включення в персональний склад, затверджений рішенням Миколаївської міської ради № 13/3 від 22.12.2016.
Крім того, як вбачається з оскаржуваної постанови, детективом були досліджені нормативно-правові акти, які регулюють, зокрема, організацію органів місцевого самоврядування, правовий статус органів та посадових осіб місцевого самоврядування, аналіз яких надав можливість дійти висновку, що міський голова очолює виконавчий комітет міської ради, за посадою входить до його складу та має право брати участь в голосуванні. 
У кримінально-правовому і кримінально-процесуальному значеннях подія кримінального правопорушення – це діяння особи, вчинення якого заборонено законом і яке законодавцем визнається кримінальним правопорушенням. Отже, подія кримінального правопорушення – це вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення злочину. В свою чергу наявні підстави стверджувати, що відсутність події кримінального правопорушення – це відсутність у вчиненому особою діянні складу злочину і відсутність суспільної небезпечності діяння, що формально містить склад злочину (що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК).
Так, стаття 364 Кримінального кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.
При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки: діяння – використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.
В свою чергу, зловживання владою характеризується як вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка є представником законодавчої, виконавчої чи судової влади, своїх повноважень і можливостей щодо пред`явлення вимог і прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання службовим становищем – це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.
Крім того, суб`єкт злочину, передбаченого статтею 364 КК України, – спеціальний, а саме службова особа, визначення якої зазначено у примітці 1 до статті 364 Кримінального кодексу України.
З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується умисною формою вини.
Отже, виходячи з положень статті ст. 364 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи (отримання (набуття, приймання) службовою особою такої вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
В свою чергу, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000107 від 07.02.2020 р. здійснювалося за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.
Разом з цим, як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови та матеріалів кримінального провадження, з метою встановлення наявності події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, детективом були проведені необхідні слідчі дії, перевірені всі обставини, на які посилається заявник у своїй скарзі, зокрема, був допитаний сам заявник - Миколаївської міської ради VII скликання ОСОБА_3 , досліджені письмові документи, надані заявником на підтвердження своїх доводів, а також як свідка у кримінальному провадженні з приводу обставин можливого вчинення кримінального правопорушення було допитано директора юридичного департаменту Миколаївської міської ради ОСОБА_9 , були досліджені рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.03.2018 р., додаткове рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.04.2018 р., які містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень; був проведений аналіз положень нормативно-правових актів, що регулюють, зокрема, організацію органів місцевого самоврядування, правовий статус органів та посадових осіб місцевого самоврядування (Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», рішення Миколаївської міської ради тощо).
Так, слідчим суддею встановлено, що рішенням № 13/3 від 22.12.2016 Миколаївська міська рада затвердила персональний склад Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, в який входить також і міський голова ОСОБА_7 . 
Як вбачається зі змісту рішення Миколаївської міської ради № 32/2 від 21.12.2017 р. яким внесено зміни до рішення Миколаївської міської ради № 13/3 від 22.12.2016 щодо персонального складу виконавчого комітету, міський голова ОСОБА_7 не виключався зі складу виконавчого комітету Миколаївської міської ради.
В свою чергу, міський голова ОСОБА_7 був виключений зі складу виконавчого комітету Миколаївської міської ради на підставі рішення Миколаївської міської ради № 27/2 від 05.10.2017 р. «Про дострокове припинення повноважень міського голови». Однак, відповідне рішення було скасовано рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.03.2018 р. з урахуванням додаткового рішення від 02.04.2018 р., яке допущено до негайного виконання, а за такого ОСОБА_7 на підставі судового рішення поновлено на посаді міського голови та відновлено його входження до складу Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, який було затверджено рішенням Миколаївської міської ради № 13/3 від 22.12.2016 (з урахуванням змін, внесених рішенням Миколаївської міської ради № 32/2 від 21.12.2017 р.). Враховуючи те, що зазначені рішення не втратили чинності, відсутні обґрунтовані підстави додатково визначати та затверджувати персональний склад Виконавчого комітету Миколаївської міської ради.
Крім того, відповідно до положень ч. ч. 1, 3, 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчим органом сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень. Виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - голови відповідної ради, заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. Очолює виконавчий комітет сільської, селищної, міської ради відповідно сільський, селищний, міський голова, районної у місті ради - голова відповідної ради.
З огляду на викладене, вбачається, що входження міського голови до складу виконавчого комітету міської ради та фактично очолювання ним відповідного виконавчого комітету закріплено на законодавчому рівні, що свідчить про законність перебування міського голови ОСОБА_7 у складі Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, та як наслідок, свідчить про відсутність в його діях ознак кримінально протиправного діяння.
В свою чергу, детектив відобразив у оскаржуваній постанові, що внаслідок дослідження зазначених нормативно-правових актів та письмових доказів, було встановлено відсутність в діях міського голови ОСОБА_7 будь-яких порушень норм чинного законодавства, в діянні останнього не вбачається ознак кримінального правопорушення та наявних в матеріалах кримінального провадження доказів було достатньо для відповідного висновку. 
Отже, детектив надав оцінку всім наявним у матеріалах кримінального провадження доказам, всебічно, повно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, в тому числі й ті, що стосується відсутності будь-яких порушень норм чинного законодавства в діях міського голови ОСОБА_7 .
Зазначене свідчить про дотримання детективом вимог ст. ст. 91-94 КПК України щодо збирання доказів, оцінки вже наявних доказів, дотримання вимог ст. 9 КПК України щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, надання їм належної оцінки, детективом вжиті всі заходи для встановлення події кримінального правопорушення, за результатами яких винесено обґрунтовану постанову про закриття кримінального провадження з підстав відсутності події кримінального правопорушення, яка відповідає вимогам ст. 110 КПК України. 
Доводи скарги, щодо передчасності висновку детектива про не встановлення об`єктивних відомостей, що можуть свідчити про вчинення діяння, яке слід кваліфікувати як злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки заявником не надано доказів на підтвердження того, що детективом не було проведено всіх необхідних слідчих дій з метою підтвердження/спростування викладених у заяві про вчинення кримінального правопорушення обставин, не зазначено, які саме слідчі (процесуальні) дії повинен був провести детектив аби уникнути як слідує за твердженням заявника передчасного висновку щодо відсутності в діях міського голови ОСОБА_7 ознак кримінально протиправного діяння, натомість зазначені у заяві про вчинення кримінального правопорушення, а також у скарзі, обставини, положення зазначених нормативно-правових актів, необхідна законодавча база були досліджені детективом, аналіз яких викладений в оскаржуваній постанові та обґрунтовано виявився достатнім для висновку про відсутності події кримінального правопорушення.
Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя дійшов висновку, що постанова детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 16.06.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000107 від 07.02.2020 р. винесена внаслідок вжиття реальних заходів, спрямованих на всебічне, повне та об`єктивне дослідження та з`ясування всіх обставин справи, внаслідок проведення належних слідчих (процесуальних) дій на підтвердження чи на спростування викладених у заяві про вчинення кримінального правопорушення обставин, за наявності належної оцінки детективом доказів, які стосуються кримінального провадження, в їх сукупності, що свідчить про обґрунтованість даної постанови. 
З огляду на викладене, слідчий суддя вважає, що слідчим було дотримано принцип законності, передбачений ч. 2 ст. 9 КПК України, про обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, зміст процесуального рішення детектива відповідає вимогам ст. 110 КПК України, а за такого доводи заявника про незаконність постанови про закриття кримінального провадження не заслуговують на увагу, а тому у задоволенні скарги про скасування постанови детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 16.06.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000107 від 07.02.2020 р. слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 2-3, 9, 303, 306-307, 309, 372 КПК України,
       П О С Т А Н О В И В:
Відмовити ОСОБА_3 у задоволенні скарги на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 16.06.2020 р. про закриття кримінального провадження № 52020000000000107 від 07.02.2020 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.
Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня оголошення.

Слідчий суддя                                                 ОСОБА_1