Ухвала
іменем України 
2 липня 2020 року
м. Київ
справа №607/19786/18
провадження №51-2492ск 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого    ОСОБА_1 ,
суддів                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
перевіривши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 лютого 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду                       від 14 травня 2020 року,
встановив:
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області                  від 11 лютого 2020 року 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зеленів Рогатинського району Івано-Франківської області та жителя м. Тернополя визнано винуватим та засуджено:
-          за ч. 1 ст. 129 Кримінального кодексу України (далі – КК) - до покарання               у виді обмеження волі на строк 2 роки;
-         за ч. 1 ст. 263 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-         за ч. 4 ст. 296 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 7 років позбавлення волі. 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя м. Тернополя визнано винуватим та засуджено:
-          за ч. 2 ст. 121 КК - до покарання у виді позбавлення волі на                          строк 10 років;
-         за ч. 2 ст. 296 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 10 років позбавлення волі. 
Вирішено питання щодо запобіжних заходів, процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
Суд першої інстанції встановив, що 30 червня 2018 року близько 3:10 коли ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, були в громадському місці – на вулиці поряд із приміщенням нічного клубу «Алюр» на проспекті Злуки, 45 у м. Тернополі, у них виник злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, групою осіб, із застосуванням вогнепальної зброї.
Реалізуючи свій умисел, вони розпочали конфлікт із ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_5 завдав удару правою рукою у голову ОСОБА_7 , внаслідок чого останній втратив свідомість і впав, та одного удару кулаком лівої руки в обличчя ОСОБА_9 . Далі ОСОБА_6 , продовжуючи хуліганські дії ОСОБА_5 , діючи в групі з останнім, умисно завдав двох ударів кулаками обох рук у ліву та праву ділянки голови ОСОБА_8 , від чого той впав на поверхню землі та втратив свідомість. Унаслідок цих дій ОСОБА_6 заподіяв потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, від яких останній помер ІНФОРМАЦІЯ_3 в лікарні. Також, ОСОБА_6 завдав одного удару кулаком правої руки в голову ОСОБА_9 та удару правою ногою в тулуб ОСОБА_7 . 
Продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_5 витягнув з барсетки вогнепальну зброю - пістолет «Stalker 2918-S», який він за не встановлених слідством обставин незаконно придбав і носив при собі, рукояткою якого завдав одного удару в голову ОСОБА_9 , заподіявши останньому легких тілесних ушкоджень. 
Утримуючи пістолет у правій руці, ОСОБА_5 направив його в бік             ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , висловлюючи на адресу останніх погрози вбивством, які вони сприймали реально.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 14 травня 2020 року вказаний вирок залишено без змін.
У касаційній скарзі захисник просить на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), скасувати оспорювані вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження на підставі пунктів 1, 2 ч. 1  ст. 284 КПК. На обґрунтування своїх вимог вказує, що викладені в судових рішеннях фактичні обставини не відповідають матеріалам кримінального провадження, оскільки висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів не ґрунтуються на досліджених у суді доказах. Стверджує, що в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено недопустимі докази, які здобуті  з порушенням  вимог кримінального процесуального закону, а саме протокол огляду місяця події (приміщення нічного клубу «Allure») від 30 червня 2018 року, висновки екперта № 1.2-308/18 від 20 серпня 2018 року, судово-медичної  експертизи потерпілого   ОСОБА_9 , диск з відеозаписами з камер спостереження.
Крім того зазначає, що затримання ОСОБА_5 проведено з порушенням права на захист, так як не було складено протоколу та не роз`яснено останньому його процесуальних прав, що суперечить вимогам ч. 5 ст. 208 КПК, та всупереч ч. 12 ст. 290 КПК у матеріалах провадження відсутні дані про надання стороні захисту доступу до кожного з речових доказів у справі, а відкриття цих матеріалів проведено прокурором, а не слідчим. Вказує на порушення судом презумпції невинуватості обвинуваченого під час судового розгляду. На думку захисника, при ухваленні вироку судом першої інстанції не в повному обсязі було враховано положення ст. 65 КК, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_5 через суворість. Також зазначає про порушення судами першої та апеляційної інстанцій положень ст. 352 КПК та розгляду справи апеляційним судом незаконним складом суду. Вважає, що апеляційний суд усупереч вимог ч. 3 ст. 404 КПК безпідставно відмовив йому                                       в задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів у справі та не перевів належним чином доводів його скарги щодо порушень, допущених судом першої інстанції, не дав їм належної оцінки і, не навівши жодного мотиву, залишив апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін. Таким чином, на думку захисника, рішення апеляційного суду не є належним чином обґрунтованим та вмотивованим, не відповідає вимогам  ст. 419 КПК.
Перевіривши доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.              При цьому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішеньна предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при їх перегляді виходить з  фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Необхідність у повторному дослідженні доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати лише у разі, якщо суд першої інстанції не забезпечив обвинуваченому можливості дослідити і спростувати докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції. За частиною 3 ст. 404 КПК  суд апеляційної інстанції зобов`язаний провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або                               з порушенням.
Згідно з  ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим                  і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно                до ст. 94 вказаного Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається зі змісту оспорюваних рішень, у цій справі фактичні обставини було встановлено судом першої інстанції. У касаційній скарзі захисник вказує на те, що суд поклав в основу вироку суперечливі докази, не дав  їм  належної оцінки і не зіставив їх з іншими доказами. Проте оскаржені  рішення свідчать,                          що свій висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів,  місцевий суд зробив на підставі  фактично встановлених даних, які були з`ясовані під час дослідження доказів у судовому засіданні та оцінені судом відповідно до  ст. 94 КПК.
Так, у своєму рішенні суд першої інстанції вказав, що вина ОСОБА_5                         у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  ч. 129, ч. 1 ст. 263,  ч. 4 ст. 296 КК підтверджується показаннями допитаних у судовому засіданні потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 ; протоколами: огляду місця події від 30 червня 2018 року, огляду від 20 серпня 2018 року компакт-диска DVD-R/ 4,7 GBна якому міститься інформація по факту події, що мала місце 30 червня 2018 року, проведення слідчих експериментів              від 7 серпня 2018 року за участю потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , огляду предмета (відеозапису) від 2 липня 2018 року та самим відеозаписом  події, що мала місце 30 червня 2018 року поблизу входу на територію нічного клубу, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками                   від 30 червня 2018 року; висновками експертів № 1.2-308/18 від 20 серпня                     2018 року,  №528 від 31 липня 2018 року, № 644/528 від 21 серпня 2018 року,                 № 593 від 7-8 серпня 2018 року.
Незгода захисника з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, не може свідчити про порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Наведені у касаційній скарзі доводи захисника про порушення положень               ст. 290 КПК та недопустимість доказів, які покладені в основу вироку, були предметом вивчення в суді першої інстанції та обґрунтовано визнані цим судом неспроможними.
Спростовуючи ці доводи сторони захисту, районний суд послався на долучені                в судовому засіданні протоколи надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26 вересня 2018 року, згідно яких захиснику ОСОБА_4 та підозрюваному ОСОБА_5 був наданий доступ до цих матеріалів                           у повному об`ємі, про що свідчать їхні підписи в протоколах про ознайомлення             з ними. При цьому останні були обізнані про наявність речових доказів у справі, однак не виявили бажання оглядати їх. Ці речові докази були детально описані   у протоколі огляду місця події при їх вилученні 30 червня 2018 року та згідно                 з вимогами КПК належно упаковані та опечатані, і надані прокурором для огляду в судовому засіданні без порушення їх цілісності.
Доводи захисника в касаційній скарзі про порушення вимог ст. 290 КПК                   не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки вказаною нормою передбачено, що правом на проведення такої процесуальної дії наділений як прокурор, так                       і слідчий за його дорученням.
Посилання захисника на недопустимість висновку судової балістичної експертизи №1.2-308/18 від 20 серпня 2018 року спростовані у вироку наявністю в матеріалах провадження ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 11 липня 2018 року про її призначення. При цьому, під час допиту експерта в судовому засіданнісуд першої інстанції з`ясував, що  допущена експертом помилка щодо діаметра ствола носить технічний характер  і не вплинула на правильність експертного висновку, оскільки математичні розрахунки при дослідженні проводились із зазначенням вірних параметрів.
Так само були спростовані доводи захисника щодо недопустимості висновків судово-медичної експертизи № 953 від 8 серпня 2018 року щодо тілесних ушкоджень завданих потерпілому ОСОБА_9 . Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 підтвердив правильність цього висновку та вказав про наявність достатніх і допустимих даних для проведення експертизи. Зазначена експертиза проводилася на підставі ухвали суду, а медичні довідки були долучені до матеріалів кримінального провадження потерпілим ОСОБА_9 згідно з поданою ним заявою від 30 червня 2018 року, в якій потерпілий вказав, ким і чим йому було заподіяно тілесних ушкоджень, що не суперечить положенням статей 22, 56 КПК.
Стосовно протоколу огляду місця події від 30 червня 2018 року, який захисник ОСОБА_4 теж вважає недопустимим доказом у справі та похідних від нього протоколів вилучення речових доказів і висновків експертів, районний суд                    у вироку зазначив, що ця слідча дія була проведена з додержанням вимог                   ст. 237, 233 КПК. Вилучення диску з відеозаписом з камери спостереження під час досудового розслідування було проведено з додержанням статей 86, 87 КПК і не ставить під сумнів допустимість цього доказу. 
Наведені в касаційній скарзі доводи про те, що під час огляду місця події працівниками поліції фактично було проведено обшук, були предметом перевірки в суді першої інстанції та обґрунтовано визнані неприйнятними з підстав викладених у вироку.
Також безпідставними суд визнав і доводи сторони захисту про те, що затримання ОСОБА_5 було проведено з порушенням права на захист, оскільки під час судового розгляду місцевий суд встановив, що затримання засуджених  було проведено слідчим з додержанням вимог ст. 208 КПК.  
Не можна погодитись і з обґрунтованістю доводів захисника про  невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Так, відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Як убачається з наданих до касаційної скарги копій судових рішень, місцевий суд дотримуючись принципу індивідуалізації покарання, дав належну оцінку ступеню тяжкості злочину вчиненого ОСОБА_5 виходячи не лише                      з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а й з особливостей та обставин скоєння ним конкретного кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи свій висновок щодо виду та розміру покарання, яке підлягає призначенню засудженому за вчинене на підставі ст. 65 КК, районний суд разом із ступенем тяжкості злочинів, два з яких є тяжкими, також  врахував і дані про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності і за місцем проживання негативно не характеризується. 
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав часткове визнання ОСОБА_5 своєї вини, одночасно взявши до уваги і відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Урахувавши обставини кримінального провадження, думку потерпілих та їх представників, які просили призначити ОСОБА_5 суворе покарання,                      а також особу засудженого та його активну участь у вчиненні кримінальних правопорушень, місцевий суд дійшов умотивованого висновку про неможливість досягти мети його виправлення без ізоляції від суспільства,                        а тому за сукупністю злочинів визначив останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Підстав для застосування до ОСОБА_5 положень статей 69 та 75 КК суд не знайшов.
Таким чином, при постановленні вироку суд першої інстанції повністю дотримався приписів статей 50 та 65 КК. Призначене засудженому покарання                є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість Суд не вбачає.
Як видно з копії ухвали апеляційного суду, цей суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою сторони захисту, доводи якої є аналогічними тим, що зазначені в касаційній скарзі адвоката ОСОБА_4 , ретельно їх перевірив та дійшов безспірного висновку про законність рішення місцевого суду, навівши              в ухвалі відповідні обґрунтування і мотиви, якими він керувався при ухваленні такого рішення.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК.
Що стосується доводів касаційної скарги про порушення місцевим судом порядку допиту свідків та потерпілих, то такі були предметом перевірки в суді апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані цим судом неспроможними                     з підстав, зазначених в ухвалі.
З приводу доводів захисника про порушення презумпції невинуватості ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції у своєму рішенні слушно вказав, що сам факт оприлюднення інформації про перебіг судового процесу в засобах масової інформації не може свідчити про порушення презумпції невинуватості останнього, оскільки в судовому засіданні не було встановлено, що ця інформація поширювалась у такій формі, яка би могла сформувати                                    у громадськості думку про його винуватість до оголошення судового рішення                 у справі.
Стверджуючи про порушення судом апеляційної інстанції положень ч. 1                  ст. 76 КПК, захисник у той же час не наводить у скарзі умотивованих обґрунтувань на підтвердження цього та не додає до касаційної скарги копій судових рішень, які б свідчили про участь у цьому кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування суддів, які входили до складу колегії.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність оспорюваних вироку та ухвали з підстав зазначених у касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 не навів і таких даних зі змісту судових  рішень не вбачається. 
З огляду на викладене касаційна скарга захисника  та додані до неї матеріали не дають підстав для її задоволення, а тому колегія суддів вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження відповідно до п. 2                               ч. 2 ст. 428 КПК. 
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428, 441 КПК, Верховний Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника                  ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 лютого 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду  від 14 травня 2020 рокувідмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                       ОСОБА_3