КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

справа №372/1139/20                                                       Головуючий у І інстанції -Диба О.В.  
апеляційне провадження №22-ц/824/7328/2020           Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ 
 
 02 вересня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
судді-доповідача Гуля В.В.,
суддів  Сержанюка А.С., Семенюк Т.А.,
за участю секретаря  Потоцької О.О., 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 04 березня 2020 року у справі за позовом  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Синиця Тетяна Василівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-
                               
                                                                 встановив:
 Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що 26.08.2011 між сторонами укладено договір будівельного підряду, згідно якого підрядник зобов`язався у строки встановлені договором виконати повністю з матеріалів замовника будівельно-монтажні роботи з будівництва житлового будинку загальною площею 99,61 кв.м за проектом «Хантер-Хаус» на території земельної ділянки за адресою АР Крим, м. Ялта, Лівадійська селищна рада, яка належить замовнику на праві приватної власності.
Позивач зазначає, що вказаний виконавчий напис вчинено без наявності достатніх правових підстав для його вчинення та з порушенням норм чинного законодавства, оскільки виконавчий напис вчинено 12.05.2015, тобто з пропуском відповідного трирічного строку. Також зазначив, що у виконавчому написі визначена сума боргу в розмірі 1 050 000 грн., в той час як згідно заяви на вчинення виконавчого напису визначено загальну суму стягнення в розмірі 1 000 000 грн. Крім того, вказав, що заборгованість за договором, щодо якої було вчинено виконавчий напис, не є безспірною.
Також відмітив, що про факт вчинення оспорюваного виконавчого напису йому стало відомо лише у січні 2019 року, тому є всі підстави для поновлення строку позовної давності.
На підставі викладеного просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Синицею Т.В. 12.05.2015, зареєстрований в реєстрі за номером 2102 про стягнення з позивача на користь відповідача грошової суми в розмірі 1 050 000 грн.
Рішення Оболонського районного суду м.Києва від 04 березня 2020 року позов задоволено. 
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Синицею Тетяною Василівною 12.05.2015 року,зареєстрований в реєстрі за номером 2102 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 грошової суми в розмірі 1 000 000 грн., а також додаткових витрат в сумі 50 000 грн.;
Стягнутоз  ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на користь  ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) судовий збір у розмірі 768 грн. 40 коп.;
 Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. 
    Апеляційну скаргу мотивував тим, що позивач пропустив, встановлений законом трирічний строк позовної давності для звернення до суду. Надав суд неправильну оцінку доказам. Позивачем не доведено наявності спору щодо розміру заборгованості на момент вчинення виконаввчого напису нотаріуса.
У відзиві позивач посилається на безпідставність доводів апеляційної скарги.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 26.08.2011 між ОСОБА_1 (замовник) та ОСОБА_2 (підрядник) укладено договір будівельного підряду, за умовами якого у строк, встановлений цим договором, підрядник зобов`язується виконати повністю з матеріалів замовника будівельно-монтажні роботи з будівництва житлового будинку загальною площею 99,61 кв.м. за проектом «Хантер-Хаус» на території земельної ділянки за адресою: Автономна Республіка Крим, м. Ялта, Лівадійська селищна рада, належній замовникові на праві приватної власності (а.с. 22-23).
Згідно п.1.2 договору до переліку будівельно-монтажних робіт, що мають бути виконані підрядником, включаються: будівництво житлового будинку, внутрішнє та зовнішнє оздоблення, монтаж стропильної системи та даху, внутрішня інженерія (ВК, монтаж електротехнічного обладнання, облаштування підлоги та стін, кахельні роботи у зоні СПА).
Відповідно до п.1.3 договору замовник зобов`язується надати відповідний фронт робіт підряднику, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, встановлених в цьому договорі.
У відповідності до п.2.2 договору ціна роботи встановлюється в сумі 100 000 грн.
Як убачається з наявної в матеріалах справи розписки (а.с.24), позивач 26.08.2011 у відповідності до договору від 26.08.2011 отримав від відповідача першу суму внеску за будівництво будинку у розмірі 30 000 доларів США.
Згідно приписки у вказаній розписці, 03.10.2011 позивач отримав 10 000 доларів США на фундамент під проект «Хантер-Хаус» від відповідача.
З виконавчого напису №2102 від 12.05.2015, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Синицею Т.В., убачається, що його вчинено на підставі договору будівельного підряду від 26.08.2011, укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , в безспірному порядку, на суму 1 050 000 грн. (1 000 000 грн. та додаткові витрати 50 000 грн.) (а.с.17).
Пунктом 3 договору передбачено, що строк початку робіт встановлюється з 26.08.2011, строк закінчення робіт - 01.03.2012.
Таким чином трьохрічний строк, передбачений ст. 88 Закону України «Про нотаріат» починає свій відлік з 02.03.2012.
Матеріали справи містять відомості про те, що приватний нотаріус Синиця Т.П. вживала заходів щодо направлення на адресу позивача відомостей про надходження заяви відповідача на вчинення виконавчого напису, однак даний лист, не було направлено позивачу у зв`язку із відсутністю поштового зв`язку із припиненням приймання поштових відправлень до м. Донецька (а.с. 20).
Із заяви відповідача, адресованої приватному нотаріусу Синиці Т.В. (а.с.18) убачається, що відповідачем було передано позивачу повну суму договору в розмірі 100 000 грн., та 40 000 доларів США. У зв`язку із невиконанням позивачем умов договору, відповідно до п. 5.2 договору, відповідач відмовився від такого договору та вимагав відшкодувати збитки у розмірі 100 000 грн. та грошову суму в гривні, еквівалентну 40 000 доларів США, згідно середньозваженогого ринкового курсу на день повернення.
Відповідно до п. 5.2 укладеного між сторонами договору, на який відповідач посилався як на підставу для відмови від нього, замовник може у будь- який час перевіряти хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
Пунктом 5.4 укладеного договору визначено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору будівельного підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи, яка визначається за домовленістю сторін.
Виконавчий напис було вчинено на суму 1 000 000 грн. та 50 000 грн. додаткових витрат.
Із заяви відповідача від 12.05.2015 убачається, що відповідач звернувся до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення з позивача 100 000 грн. - ціна договору за договором підряду та грошову суму в розмірі 900 000 грн. що еквівалентно 40 000 доларів США, згідно середньозваженого курсу гривні станом на 12.05.2015, належну до стягнення, згідно підписаних власноручно ОСОБА_2 розписок.
Матеріали справи не містять відомостей про те, що між позивачем та відповідачем виникли боргові зобов`язання в межах укладеного договору підряду.
Умовами договору визначена лише право позивача вимагати від відповідача збитків, завданих невиконанням його умов у випадку, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, а замовник призначить підряднику строк для усунення недоліків, які не будуть виконані останнім у встановлений строк (п. 5.3 договору).
Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів про те, що відповідач повідомляв позивача про виявлені недоліки і вони не були ним усунені.
Таким чином вважати, що стороною відповідача було дотримано порядку визначеного умовами укладеного договору не можна.
Розмір завданих відповідачу збитків має визначатися на загальних підставах, оскільки умови укладеного договору не містить конкретного порядку щодо визначення можливого розміру збитків без попередніх домовленостей між сторонами.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд виходив з того, що матеріали справи не містять відомостей про те, що відповідачем було сплачено на користь позивача ціну договору в розмірі 100 000 грн. відповідно до п. 2.2 договору.
Визначаючи грошову суму, яка еквівалентна 40 000 доларів США, відповідач виходив із середньозваженого курсу гривні станом на 12.05.2015. Відомостей про те, який курс долара США по відношенню до гривні на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису є середньозваженим, матеріали справи не містять, як і не містить відомостей про порядок і підстави його визначення.
Умови укладеного договору також не містять відомостей про можливість застосування середньозваженого курсу гривні по відношенню до долара США в частині відшкодування збитків.
Згідно відомостей, які містять у відкритих джерелах на офіційному інтернет - сайті НБУ 12.05.2015, курс долара США станом на 12.05.2015 становив 20,5898 грн.
Таким чином, з урахуванням відсутності інших відомостей про домовленості між сторонами, розмір збитків, які відповідач та приватний нотаріус вважали безспірними у гривневому еквіваленті, міг становити 823 592 грн. (40 000 доларів США * 20,5898).
Правової природи виникнення підстав для стягнення з позивача додаткових витрат в сумі 50 000 грн. матеріали справи не містять. Представник відповідача в судовому засіданні також не зміг пояснити підстав для стягнення з позивача таких додаткових витрат.
Отже з урахуванням зазначеного, суд не може прийти до висновку про те, що на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису між сторонами не було спору про право цивільне, а розмір коштів, які пропонувалося стягнути з позивача, визначений у встановленому договором та законом порядку і є безспірним.
В процесі розгляду справи сторона відповідача подала до суду заяву про тлумачення змісту правочину - договору будівельного підряду укладеного між позивачем та відповідачем з урахуванням наявного письмового додатку до нього зі змінами, а саме, ескізного плану - схеми (експлікації приміщень) житлового будинку, щодо волевиявлення сторін в частині продовження строку виконання будівельних робіт (а.с. 66-71).
Сторона відповідача обґрунтовувала ту обставину, що трьохрічний строк в межах якого може бути вчинений виконавчий напис не минув, оскільки сторони, фактично, внесли зміни до укладеного між ними договору підряду в частині строків виконання позивачем своїх зобов`язань.
На підтвердження зазначених обставин, стороною відповідача було надано оригінал ескізного плану - схеми (експлікації приміщень) житлового будинку на якому зроблено відмітки про узгодження між сторонами нового строку дії договору підряду (а.с. 97-98).
З наданого ескізного плану убачається, що на ньому зроблено запис «01.06.12» та містить написи «Всё верно с последующим согласованием», буцімто підписи позивача та відповідача. Крім того суд звернув увагу на те, що після напису «Всё верно с последующим согласованием» стоїть крапка, в подальшому, вона виправлена кульковою ручкою іншого кольору на кому, та містить напис «в дополнение к условием договора от 26.08.2011 г.».
За наданої суду заяви відповідача про вчинення виконавчого напису убачається, що нотаріусу на підтвердження безспірності вимог від 12.05.2015 було подано копія договору підряду від 26.08.2011, копія листа Генеральної прокуратури України від 20.04.2015, копії власноручних розписок ОСОБА_2 .
Саме на підставі вказаних документів і було вчинено оспорюваний виконавчий напис.
Жодних відомостей про те, що приватний нотаріус під час вчинення виконавчого напису визначав момент виникнення прострочення зобов`язання і момент відрахування трьохрічного строку з урахуванням досліджених доказів, матеріали справи не місять.
В судовому засіданні представник відповідача не зміг пояснити, яким чином, приватний нотаріус довідався про начебто досягнуті домовленості між сторонами про пролонгацію дію договору підряду.
Окрім того суд звертає увагу на те, що відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Таким чином, у зв`язку із відсутністю доказів того, що зміни до договору підряду було внесено, суд не вважвпідставною вимогу відповідача про тлумачення змісту правочину, оскільки укладений між сторонами договір є чітким та зрозумілим, а ті написи на які посилалася сторона відповідача не містить ознак змін до договору та вчинені у формі, відмінній формі основного правочину.
Позивач про оспорюваний виконавчий написдізнався у січні 2019 року після ознайомлення із матеріалами зведеного виконавчого провадження, тому є всі підстави для поновлення строку позовної давності.
В свою чергу, сторона відповідача звернулася до суду із заявою про застосування наслідків пропуску позивачем строку позовної давності з підстав того, що позивач знав про наявність вчиненого виконавчого напису, оскільки 23.12.2015 на його адресу було направлено постанову про відкриття виконавчого провадження. Крім того позивач був ознайомлений про відкрите виконавче провадження 03.03.2016 оскільки з`явився до відповідного відділу виконавчої служби та надав свої пояснення в межах виконавчого провадження.
Оцінюючи зазначені обставини суд виходивіз наступного.
В межах п.4 ч.2 ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинної станом на 23.12.2015) виконавчі написи нотаріуса підлягають виконанню державною виконавчою службою та є виконавчим документом.
Відповідно до ч.2 ст. 19 вказаного Закону, у заяві про відкриття виконавчого провадження стягувач вправі зазначити відомості, що ідентифікують боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення (рахунок боржника, місце роботи чи отримання ним інших доходів, місцезнаходження його майна тощо), а також шляхи отримання ним коштів, стягнутих з боржника.
З постанови про відкриття виконавчого провадження від 23.12.2015року убачається, що адресою боржника є АДРЕСА_3 .
Оспорюваний виконавчий напис містить єдину адресу позивача: м. Донецьк, вул. Юпітерська, буд 4.
Частиною 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинної станом на 23.12.2015) визначено, що копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження, що державний виконавець зобов`язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.
Матеріали справи містять супроводжувальний лист Відділу державної виконавчої служби Обухівського міськрайонного управління юстиції від 23.12.2015 (а.с. 94) зі змісту якого убачається, що постанова про відкриття виконавчого провадження направлялася на адресу позивача за адресою, відмінною від зазначеної у виконавчому документі. Матеріали справи не містять відомостей про те, що вказана постанова про відкриття виконавчого провадження взагалі направлялася на адресу позивача, рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Таким чином суд не взяв до уваги посилання представника відповідача про належне повідомлення позивача про відкриття виконавчого провадження і моменту, з якого він довідався або міг довідатися про вчинені дії.
Сторона відповідача також вказувала, що позивач дізнався про наявність вчиненого виконавчого напису 03.03.2016 оскільки самостійно з`явився до ВДВС Обухівського районного управління юстиції Київської області та надав відповідні пояснення щодо подальшого примусового виконання покладених на нього зобов`язань, тому трьохрічний строк позовної давності ним пропущений.
Разом із цим з акту державного виконавця від 03.03.2016 (а.с. 69) убачається, що позивач дійсно прибув до відділу та надавав пояснення щодо виконання ним виконавчого листа №2-970/11 від 16.03.2012 про стягнення з нього на користь ОСОБА_3 боргу в розмірі 120 183, 75 грн., що не стосувалося стягнення коштів на користь відповідача.
Постановою про приєднання виконавчого провадження до зведеного виконавчого провадження від 16.09.2016 було вирішено, приєднати виконавче провадження №49717917 з примусового виконання виконавчого напису №2102 від 12.05.2015 до зведеного виконавчого провадження №51321750, яке веде Обухівський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській обл. (а.с. 121).
Відомостей про направлення вказаної постанови на адресу позивача, учасниками надано не було.
Таким чином суд не взявдо уваги, як на підставу для відмови у задоволенні позовних вимог посилання представника відповідача на те, що позивач звернувся до суду із позовом з пропуском трьохрічного строку позовної давності.
Так само суд не убачавпідстав для поновлення відповідного строку позовної давності за заявою позивача, оскільки матеріали справи не місять відомостей про те, що позивач такі строки пропустив.
Встановивши вказані обставини, суд дійшов до висновку про те, що виконавчий напис було вчинено поза межами строку визначеного ст. 88 Закону України «Про нотаріат», розмір коштів, які запропоновано до стягнення не є безспірними, а строк позовної давності позивачем не пропущено.
Такий висновок суду відповідає обставинам справи та вимогам закону виходячи з наступного.
 
     За загальним правилом стст.15, 16 ЦК, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч.1 ст.16 ЦК, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
 
        Відповідно до ст.18 ЦК нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом.
Порядок учинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства (ч.1 ст.39 цього закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 №296/5.
 
   Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст.34 закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена гл.14 закону «Про нотаріат» та гл.16 розд.ІІ порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі ст.87 закону «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів.
 
        У ст.88 закону «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус учиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше ніж 3 роки, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше ніж рік. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.
 
      Порядок учинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пп.1, 3 гл.16 розд.ІІ порядку вчинення нотаріальних дій).
 
   Згідно з пп.2.1 п.2 гл.16 розд.ІІ порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування й місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата й місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках,
кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
 
         Нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 закону «Про нотаріат»).
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.
 
       Учинення нотаріусом виконавчого напису -це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус проводить свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції та не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає та не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису- надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
 
        Отже, відповідне право стягувача, по захист якого він звернувся до нотаріуса, повинне існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчиненнявиконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника -це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками -наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
 
        Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений у пп.2.3 п.2 гл.16 розд.ІІ порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
 
         Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовнозаборгованості як такого.
 
        З урахуванням приписів стст.15, 16, 18 ЦК, стст.50, 87, 88 закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить протилежного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
 
       Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів.
 
         Для правильного застосування положень стст.87, 88 закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент учинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час учинення нотаріусом виконавчого напису.
 
       Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права дійшла Велика палата ВС у постанові від 29.03.2019 у цивільній справі №137/1666/16-ц.
 
            Згідно п. 2.2 договору будівельного підряду від 26.08.2011 року, на підставі якого вчинено виконавчий напис, визначено, що ціна роботи за цим договором встановлюється в сумі 100000 грн (сто тисяч) гривень 00 коп. Зазначена сума включає відшкодування витрат ПІДРЯДНИКА та плату за виконану ним роботу. 
 
            Пунктом 3 договору початок робіт визначено з 26 серпня 2011 року, строк закінчення робіт 01 березня 2012 року.
 
            Встановлено, що відповідно до розписки до цього договору для виконання останнього позивач отримав у відповідача 30000 доларів США 26.08.20112 року і 10000 доларів США 03.10.2011 року. 
 
            Самим договором будівельного підряду ціна договору визначена у гривні без визначення її еквіваленту у валюті.
 
У  нотаріально посвідченій заяві (а.с. 18) ОСОБА_2 відмовівся від договору відповідно до його п. 5.2, оскільки станом на 25.04.2015 року роботи, передбачені договором не виконані, кошти не повернуті. Просив ці кошти повернути, як завдані збитки.
 
Пунктом 5.2 договору передбачено, що замовник може у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
 
Пунктом 5.4 договору замовник має право у будь-який час до закінчення роботи  відмовитися від договору будівельного підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи, яка визначається за домовленістю сторін.
 
Якщо підрядник відступить від умов договору підряду, що погіршить умови, допустить інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати виправлення цих недоліків у місячний строк (п. 5.5). За наявності в роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших недоліків, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (п. 5.6).  
 
            У заяві приватному нотаріусу ОСОБА_1, просить вчинити виконавчий напис на суму 100000 грн, яка включає ціну роботи та 900000 грн, що еквівалентно 40000 доларів США, згідно середньозваженого курсу гривні станом на 12.05.2015 року.
            Виконавчий напис вчинено на суму 1000050 грн.
 
            Як пояснює позивач на виконання договору будівельного підряду ним були виконані роботи  з облаштування фундаменту, стін.
 
            Відповідач не заперечував цих обставин. При цьому пояснив, що станом на 17.04.2012 року підрядник мав виконати роботи з облаштування добудови фундаменту, колон з піноблоків та верхнього армопоясу будинку, що підтверджується рукописними записами сторін на ескізній план-схемі (експлікації приміщень) житлового будинку.
 
            Згідно з ч.4 ст.849 ЦК замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. Таким чином, законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і встановлене цією нормою право не може бути обмежене.
 
Частиною 3 ст.651 ЦК передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Відповідно до ч.2 ст.653 ЦК в разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.
 
           Тож, якщо замовник відмовився від договору на підставі ст.849 ЦК, надіславши підряднику лист-вимогу про розірвання договору підряду, то така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, і договір є припиненим.
 
     Відповідно до ст.. 653 ЦК України 1. У разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.2. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. 3. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. 4. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. 5. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
 
            Аналізуючи викладене, колегія суддів вважає, що за встановлених судом обставин у відповідності до умов договору, законодавства, без врахування ціни вже виконаних робіт, у замовника відсутні підстави вимагати від підрядника повернення, встановленої договором підряду всієї суми від встановленої ціни договору 100000 грн. та відповідно до розписки, яка є невід`ємною частиною цього договору у сумі 30000 доларів США і 10000 доларів США. 
 
            Крім того, виконавчий напис містить суму до стягнення у розмірі 50000 грн. як додаткові витрати, проте такі витрати між сторонами не узгоджувались і матеріалами справи не підтверджені.
 
            Таким чином стверджувати про безспірність заборгованості для вчинення виконавчого напису у цій справі не має з підстав неправомірності вимог стягувача, тому висновок суду першої інстанції про відсутність безспірної заборгованості відповідає обставинам справи та вимогам закону.
            Крім того як данним договором будівельного підряду, так і законом передбачено захист прав замовника у формі відшкодування збитків.
            Збитками відповідно до ст. 22 ЦК України є: 
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
3. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
            Таким чином ті суми на які ОСОБА_1 просив звернути стягнення, як завдані йому збитки, за своєю природою збитками не являються, що вказує на безпідставність звернення стягнення на них. А сам порядок розрахунку між сторонами не дотриманний і не визначений.
 
            Також судом правильно встановлено, що для звернення для вчинення виконавчого напису ОСОБА_1 пропустив, встановлений законом строк, оскільки з дня виникнення права вимоги минуло більше ніж 3 роки.
 
Так, позивач посилається на ескізний план-схему (експлікація приміщень) житлового будинку як на зміни до договору підряду з пролонгацією (відтермінуванням) строку закінчення робіт до 01.06.2012 року у зв`язку з чим стверджує про переривання перебігу позовної давності для вчинення виконавчого напису.
 
            Проте з таким доводом апелянта погодитись не можна. 
            Відповідно до ст.. 654 ЦК України, зміна або розірвання догвоору вчиняється в такій саме формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встанволено догвором або законом чи не випливає із звичаїв ділового оборооту.
 
            Порядок внесення змін до нотаріально посвідченого договору або його розірвання регулюється пунктом 7 Глави 1 Розділу IIдіючого Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мін`юсту від 22.02.2012 № 296/5.
 
Договір про зміну або розірвання нотаріально посвідченого договору здійснюється шляхом складання окремого договору, підписується сторонами та посвідчується нотаріусом.
            На всіх наданих нотаріусу примірниках основоного договору проставляється відмітка про його зміну або розірвання, у якій зазначаються номер за реєстром та дата посвідчення договору про зміну або розірвання, проставляється нотаріусом підпис і скріплюється його печаткою (п. 7.2 глави 1 розділу IIПорядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).
 
Аналогічна норма містилась і в п. 48 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України,  затвердженої наказом Мін`юсту від 03.03.2004 № 20/5, тобто яка діяла на момент виникнення правовідносин, договір сторін про зміну або розірвання нотаріально посвідченого договору оформляється шляхом складення окремого договору.
Договір будівельного підряду, укладений між сторонами таких змін не містить.
 
Таким чином позиція відповідача про зміну зазначеного договору в частині його пролонгації (відтермінуванням) строку закінчення робіт до 01.06.2012 року, не підтверджується належними доказами, тому такі доводи є безпідставними.
Крім того безпідставними є доводи відповідача про пропуск позивачем строку позовної давності для оспорення виконавчого напису, оскільки позивач про оспорюваний виконавчий напис дізнався у січні 2019 року після ознайомлення із матеріалами зведеного виконавчого провадження. Ні належних, ні допустимих доказів протилежному відповідачем не надано.
            За таких обставин рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а апеляційна скарга як необґрунтована підлягає залишенню без змін.
 
Справа судом розглянута повно та об`єктивно. Норми матеріального і процесуального права застосовано вірно.
 
Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободзобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року № 63566/00.
 
Керуючись ст.ст.7,367,369,374,375,381,382,389 ЦПК України, суд, - 
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
 Рішення Оболонського районного суду м.Києва від 04 березня 2020 року залишити без змін.
  Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач                                                        В.В. Гуль
         Судді                                                                           А.С. Сержанюк
 
                                                                                               Т.А. Семенюк