Справа № 345/448/20 
Провадження № 22-ц/4808/825/20 
Головуючий у 1 інстанції Мигович О. М. 
Суддя-доповідач Максюта 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 вересня 2020 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі: 
головуючого  (суддя-доповідач) Максюти І.О., 
суддів:                                            Василишин Л.В., Горейко М.Д., 
секретаря                                        Маслей А.М., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 в інтересах неповнолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третя особа на стороні відповідачів Служба у справах дітей Калуської міської ради про визнання особи такою, що втратила право користування житлом, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення (заочне) Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області, ухвалене суддею Миговичем О.М. 18 травня 2020 року у м. Калуш Івано-Франківської області,  
                                                       в с т а н о в и в : 
У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_2 в інтересах неповнолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третя особа на стороні відповідачів Служба у справах дітей Калуської міської ради про визнання особи такою, що втратила право користування житлом, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що є власником квартири АДРЕСА_1 згідно договору дарування від 30 січня 2001 року. З 06 лютого 2008 року перебував у шлюбі з ОСОБА_2 , в якому у них народилось двоє дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . З 18 лютого 2016 року діти зареєстровані за адресою квартири, власником якої він є. 05 березня 2018 року шлюб з ОСОБА_2 розірвано на підставі рішення Калуського міськрайонного суду, дітей залишено проживати з матір`ю. Вищевказана квартира не є спільною сумісною власністю подружжя, а діти з моменту розірвання шлюбу проживають із матір`ю, ОСОБА_2 . Просив усунути перешкоди в користуванні нерухомим майном, визнавши ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 такими, що втратили право користування житлом - квартирою АДРЕСА_1 , у зв`язку з відсутністю більше одного року вказаних осіб за місцем проживання та неможливістю оформлення субсидії, нарахуванням зайвих комунальних платежів за осіб, які фактично не проживають в зазначеній квартирі (а.с.1-2).
Рішенням (заочним) Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 травня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 в інтересах неповнолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третя особа на стороні відповідачів Служба у справах дітей Калуської міської ради про визнання особи такою, що втратила право користування житлом відмовлено за недоведеністю позовних вимог (а.с.60-62).
Не погодившись з даним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що рішення суду підлягає скасуванню, так як суперечить нормам матеріального та процесуального законодавства, не відповідає фактичним обставинам справи. 
Апелянт зазначає, що відповідно до ч.2 ст. 405 ЦК України член сім`ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім`ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом. Право користування приватним житлом має речово-правовий характер, у зв`язку з чим припинення цього права повинно відбуватися згідно з вимогами статей 405, 406 ЦК України, відповідно до яких житловий сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення або через відсутність особи без поважних причин понад один рік у спірному приміщенні. Вказує на те, що реєстрація відповідачів за адресою квартири, власником якої він є, створює перешкоди в користуванні належним йому на праві власності майном, крім того, він позбавлений можливості оформити субсидію та змушений сплачувати комунальні платежі, за осіб, які фактично не проживають в його квартирі понад один рік.
З вказаних підстав просить скасувати рішення суду і ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити (а.с.77-78). 
Заперечуючи доводи апеляційної скарги, ОСОБА_2 , діючи в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у відзиві (запереченнях) зазначає, що апеляційну скаргу вважає необґрунтованою, а доводи, викладені в ній такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що твердження позивача про те, що діти чинять йому перешкоди у користуванні майном не відповідають дійсності, так як ОСОБА_1 знаходиться на довготривалому проживанні за кордоном в м.Ассізі, провінція Перуджа, Італія, а тому фактично не проживає у квартирі, яка знаходиться у м.Калуш Івано-Франківської області. Крім того, зазначає, що відсутність проживання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в квартирі, яка належить позивачу зумовлені тим, що позивач відмовився надавати дозвіл на виїзд дітей за кордон, який необхідний при перетині кордону та її фінансовою неспроможністю забезпечити приїзд в Україну, оскільки ОСОБА_1 не сплачує аліментів на утримання дітей, не забезпечує їхні потреби та різні додаткові витрати, у зв`язку з чим, в листопаді 2019 року в Італії порушено кримінальну справу щодо позивача через добровільну відмову від обов`язку забезпечувати та дбати про неповнолітніх дітей. Припускає, що позивач має намір відчужити належну йому на праві власності квартиру з метою ухилення від сплати боргів перед дітьми по аліментах. Просила відхилити апеляційну скаргу та залишити рішення суду без змін (а.с.89-90).
Представником третьої особи на стороні відповідачів Служби у справах дітей Калуської міської ради подана заява, в якій просить врахувати законні права та інтереси малолітніх дітей та відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 , а рішення суду залишити без змін. Розгляд справи просила слухати за відсутності представника служби у справах дітей Калуської міської ради (а.с.87). 
У судове засідання не з`явилася сторони,  про день місце та час розгляду справи повідомлені належним чином. Судом виконаний обов`язок щодо їх повідомлення про день, місце та час розгляду справи у спосіб направлення рекомендованої поштової кореспонденції за їх місцезнаходженням. 
Приймаючи до уваги, що неявка осіб, які беруть участь у справі, відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду справи, апеляційним судом виконаний обов`язок щодо повідомлення осіб, які беруть участь у справі, про день, місце та час судового засідання,  тому апеляційний суд розглянув справу за їх відсутності.
Вислухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи та перевіривши, відповідно до ст.367 ЦПК України, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає її необґрунтованою, виходячи з таких підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_1 на підставі договору дарування квартири, посвідченого 30 січня 2001 року приватним нотаріусом Калуського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Тихан О.М., зареєстрованого в реєстрі за № Д-146 (а.с.3). Право власності за ОСОБА_1 зареєстровано 01 лютого 2001 року Івано-Франківським обласним бюро технічної інвентаризації та записано у реєстрову книгу № 88 за реєстровим № 3183/55 (а.с.3, зворот).
Рішенням Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05.03.2018 року, яке набрало законної сили 04.04.2018 року, розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зареєстрований 06.02.2008 року у відділі реєстрації актів цивільного стану по місту Калушу Калуського міськрайонного управління юстиції Івано-Франківської області, актовий запис № 31. Дітей, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , залишено проживати з матір`ю, ОСОБА_2 (справа №345/221/18) (а.с.6).
Із будинкової книги для реєстрації громадян, що проживають  по АДРЕСА_2 , встановлено, що в даній квартирі зареєстровані, окрім інших осіб: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 18.02.2016 року (а.с.10-13).
Актом, складеним 17 грудня 2018 року комісією  житлово-комунальної організації за місцем проживання позивача згідно поданої заяви ОСОБА_1 від 17.12.2018 року встановлено, що під час обстеження виявлено, що ОСОБА_3 , 2010 року народження та ОСОБА_4 , 2011 року народження не проживають за адресою: АДРЕСА_2 з 2016 року. Даний факт підтверджують свідки: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Акт затверджено директором ТзОВ «М-Монтаж» Майком І.С. (а.с. 4).
Аналогічна інформація міститься в акті, складеному 03 січня 2020 року комісією в складі юриста Стасюк Н.П. , бухгалтера Труш Р.М. , начальника дільниці Дуди О.М. , згідно поданої заяви ОСОБА_1 від 03.01.2020 року. Даний факт підтверджено тими ж самими свідками (а.с. 5).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що діти як члени сім`ї власника житлового приміщення мають право користуватися цим приміщенням нарівні з власником, а також у матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо неповажності причин відсутності відповідачів за місцем постійного проживання та реєстрації, а також докази щодо того, що відповідачі чинять перешкоди позивачу у користуванні житлом.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується апеляційний суд, виходячи з таких підстав.   
Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
За змістом статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, до якої Україна приєдналася 17 липня 1997 року відповідно до закону №475/97-ВР від 17 липня 1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 1, 2, 7 та 11 до Конвенції», закріплено принцип непорушності права приватної власності, який означає право особи на безперешкодне користування своїм майном та закріплює право власника володіти, користуватися і розпоряджатися належним йому майном, на власний розсуд учиняти щодо свого майна будь-які угоди, відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Статтею 9 ЖК УРСР встановлено, що ніхто не може бути виселений із займаного приміщення або обмежений у праві користування ним інакше як на підставах і в порядку, передбаченому законодавством.
Згідно зі ст. 319 ЦК України, власник має право вчиняти щодо свого  майна будь-які дії, які не суперечать закону. Відповідно вселення членів сім`ї у житлове приміщення, яке належить громадянину на праві власності є результатом реалізації права власника й у них виникає право на користування чужим майном, тобто сервітутне право. 
У статті 391 ЦК України закріплено положення, згідно якого власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Відповідно до ст. 405 ЦК України члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником. Член сім`ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім`ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.
Згідно із ст. 150 ЖК УРСР громадяни, які мають у приватній власності будинок (частину будинку), квартиру, користуються ним (нею) для особистого проживання і проживання членів їх сімей і мають право розпоряджатися цією власністю на свій розсуд: продавати, дарувати, заповідати, здавати в оренду, обмінювати, закладати, укладати інші не заборонені законом угоди.
Ч. 1 ст. 156 ЖК УРСР передбачено, що члени сім`ї власника жилого будинку (квартири), які проживають разом з ним у будинку (квартирі), що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку (квартири), якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.
До членів сім`ї власника будинку (квартири) належать особи, зазначені в частині другій статті 64 цього Кодексу. Припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє їх права користування займаним приміщенням. У разі відсутності угоди між власником будинку (квартири) і колишнім членом його сім`ї про безоплатне користування жилим приміщенням до цих відносин застосовуються правила, встановлені статтею 162 цього Кодексу (ч.4 ст. 156 ЖК УРСР).
Згідно з ч. 2 ст. 64 ЖК УРСР до членів сім`ї наймача належать дружина наймача, їх діти і батьки. Членами сім`ї наймача може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з наймачем і ведуть з ним спільне господарство.
Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про охорону дитинства», діти - члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 , 2010 року народження, та ОСОБА_4 , 2011 року народження, є малолітніми дітьми позивача по справі, ОСОБА_1 , тобто членами його сім`ї, внаслідок чого отримали право на користування  квартирою, власником якої є їх батько та були зареєстровані у спірній квартирі.
Відповідно до ч.2 ст. 3 Сімейного кодексу України дитина належить до сім`ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає.
Згідно із частиною 1 ст. 29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.
Відповідно до ч. 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає. 
Частиною 6 статті 29 ЦК України передбачено, що фізична особа може мати кілька місць проживання. 
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 29 ЦК України правом вільно обирати собі місце проживання, наділена фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років.
Стаття 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» встановлює неприпустимість зменшення або обмеження прав і охоронюваних законом інтересів дітей при вчиненні будь-яких правочинів стосовно  жилих приміщень, право користування або володіння якими мають діти.
Принципом 4 Декларації прав дитини, прийнятої резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, передбачено, що дитина має користуватися благами соціального забезпечення. Дитина повинна мати право на належні харчування, житло, відпочинок і медичне обслуговування.
Звертаючись до суду з цим позовом, ОСОБА_1 просив визнати своїх малолітніх дітей такими, що втратили право користування житлом у зв`язку з їх відсутністю більше одного року за місцем проживання. На обґрунтування правових підстав вказував статті 391, 405 ЦК України. При цьому, за порівняльним аналізом статей 383, 391, 405 ЦК України та статей 150, 156 у поєднанні зі статтею 64 ЖК України слід дійти до висновку, що положення статей 383, 391 ЦК України передбачають право вимоги власника про захист порушеного права власності на жиле приміщення, будинку, квартиру тощо, від будь-яких осіб, у тому числі осіб, які не є  і не були членами його сім`ї, а положення статей 405 ЦК України, статей 150, 156 ЖК України регулюють взаємовідносини власника жилого приміщення та членів його сім`ї, у тому числі у випадку втрати права власності власником, припинення з ним сімейних відносин або відсутності члена сім`ї власника без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом (постанова ВСУ від 16.11.2016 року № 6-709цс16, справа № 688/63/15-ц; постанова ВС від 28.04.2020 року по справі №761/20452/17).
Необхідною умовою для застосування статті 405 ЦК України є факт відсутності члена сім`ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом. При цьому, для визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, необхідна наявність одночасно двох умов, зокрема, відсутність члена сім`ї без поважних причин понад один рік, а також відсутність поважних причин не проживання за адресою такого житлового приміщення.
Аналізуючи вказані вище норми законодавства у сукупності з встановленими обставинами у даній справі, колегія суддів вважає, що, зважаючи на вік відповідачів, які не можуть самостійно визначати своє місце проживання, сам по собі факт їх не проживання у спірній квартирі не може  бути безумовною підставою для визнання їх такими, що втратили право користування зазначеним житлом. Маючи право проживати за зареєстрованим місцем проживання, за місцем проживання будь-кого з батьків, дитина може реалізувати його лише при досягненні певного, визначеного законом віку, оскільки в силу свого віку малолітня дитина не має достатнього обсягу цивільної дієздатності самостійно визначати місце свого проживання. 
Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 10 липня 2019 року у справі № 465/7083/13-ц та у постанові від 25 серпня 2020 року у справі № 206/3425/18. 
Крім того, наявність рішення Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05.03.2018 року, яке набрало законної сили 04.04.2018 року, відповідно до якого дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 залишено проживати з матір`ю, ОСОБА_2 (справа №345/221/18),  не свідчить про те, що малолітні діти втратили право на користування жилим приміщенням, належним на праві власності їх батьку, оскільки право користування дітьми житлом, належним батькам, охороняється законом. Такої позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 27 грудня 2018 року у справі 759/19394/15-ц. 
Окрім того позивачем не надано жодних доказів на підтвердження тих обставин, що відповідачі перешкоджають йому в користуванні належним на праві власності майном, а також, що у зв`язку з реєстрацією місця проживання відповідачів за адресою квартири, яка належить йому на праві власності він обмежений у можливості оформити субсидію та змушений сплачувати зайві комунальні платежі.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що розглядаючи спір, суд першої інстанції правильно визначив характер спірних правовідносин та норми права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку, внаслідок чого ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду достатньо обґрунтовані і підтверджені наявними в матеріалах справи письмовими доказами.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 375, 381- 384 ЦПК України,  суд
                                                      п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення (заочне) Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 травня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          
Судді:                                                                                                         І.О. Максюта
                                                                                                                    Л.В. Василишин
                                                                                                                    М.Д. Горейко
Повний текст постанови складено 07 вересня 2020 року.