ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2020 року
м. Київ
справа № 221/2360/17
провадження № 51-1162км20
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Донецького апеляційного суду від 28 січня 2020 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя   АДРЕСА_1 , судимого вироком Волноваського районного суду Донецької області від 14 лютого 2017 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
            За вироком Волноваського районного суду Донецької області від 24 вересня 2019 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та відповідно до правил ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком цього ж суду від 14 лютого 2017 року й призначено остаточний захід примусу у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у крадіжці, вчиненій повторно за обставин, викладених у вироку.
Як установив місцевий суд, 31 березня 2017 року ОСОБА_7 у  стані алкогольного сп`яніння викрав із гаража у  АДРЕСА_2 належний ОСОБА_8 газовий балон «RK-2» вартістю 366,67 грн, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.  
Донецький апеляційний суд за апеляційною скаргою прокурора 28 січня 2020 року скасував вирок місцевого суду в частині заходу примусу і постановив свій вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду від 14 лютого 2017 року і призначив остаточне – у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити на підставах, передбачених пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), вирок апеляційного суду і пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, обравши його із застосуванням інституту умовного звільнення. Суть доводів скаржника зводиться до того, що згаданий суд  неповно здійснив провадження, не перевірив окремих фактичних обставин справи, всупереч ст. 65 КК не врахував усіх пом`якшуючих обставин та не вмотивував своєї позиції про необхідність ізоляції засудженого від суспільства.  На переконання захисника, правила ст. 71 цього Кодексу не виключають застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК. Посилаючись на те, що місцевий суд не приймав рішення про порядок дослідження доказів і не роз`яснював обвинуваченому наслідків розгляду справи у спрощеному порядку, скаржник вважає також порушеними приписи ч. 3 ст. 349 КПК. Окрім того, на думку сторони захисту, прокурор ОСОБА_9 не мав права на подання апеляційної скарги, оскільки на момент звернення був тимчасово непрацездатним (перебував на лікарняному).
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило. Натомість засуджений ОСОБА_7 поінформував Суд про можливість здійснення касаційного розгляду без його участі.       
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції (далі – Суд) захисник підтримав  касаційну скаргу; прокурор заперечив обґрунтованість касаційних вимог сторони захисту. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що  скарга підлягає задоволенню  частково на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу Суд не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту розгляду, невідповідність викладених у них висновків фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених у вироку.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, серед іншого, заперечує повноту апеляційного розгляду, не погоджується з певними установленими фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як їх перевірки в силу закону до повноважень суду касаційної інстанції не віднесено.
         Доводи у поданій скарзі про відсутність законодавчих перешкод для призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК, тобто яке не належить відбувати реально, є неприйнятними.
За змістом ст. 75 вказаного Кодексу, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
            Згідно з ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 цього Кодексу.
            Крім того, відповідно до приписів частин 1, 4 ст. 71 вказаного Кодексу, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком; обраний захід примусу має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
У цьому кримінальному провадженні, як убачається з його матеріалів, саме наведеними законодавчими положеннями керувався апеляційний суд при виборі ОСОБА_7 виду заходу примусу та порядку його відбування. 
 За наявними у справі даними, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, за який наразі засуджено ОСОБА_7 , він вчинив під час встановленого за попереднім вироком іспитового строку, не відбувши покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до раніше висловленої правової позиції найвищої судової інстанції, а також виходячи з положень ч. 3 ст. 75, ст. 71 КК та зі змісту ч. 3 ст. 78 цього Кодексу, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати  покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 вказаного Кодексу.  
Із системного аналізу норм закону України про кримінальну відповідальність  випливає, що у згаданому випадку повторне звільнення від відбування покарання з  випробуванням є неприпустимим. 
Така позиція також узгоджується зі сталою практикою Суду (справи № 756/10072/14-к, № 463/3578/16-к, № 727/425/18, № 442/644/17,№ 161/3470/18).
Отже, ретельно перевіривши доводи прокурора, суд апеляційної інстанції  умотивовано визнав неправомірним звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням й неможливим досягти мети виправлення винного без застосування до нього заходу примусу, що належить відбувати реально. Тому вказаний суд обґрунтовано скасував вирок  місцевого суду у відповідній частині, задовольнивши вимоги сторони обвинувачення.
У контексті викладеного з юридичної точки зору не можна вважати призначене апеляційним судом засудженому покарання без застосування ст. 75 КК явно несправедливим. 
Разом із тим, погоджуючись із висновками місцевого суду щодо розміру призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК та на підставі ст. 71 цього Кодексу заходу примусу, апеляційний суд всупереч ст. 65 КК повною мірою не врахував конкретних обставин кримінального правопорушення та його наслідків. Без належної оцінки залишилися визнання засудженим своєї провини, предмет крадіжки (балон), його вартість (366,67 грн) та фактичне повернення викраденого майна потерпілому, хоча ці обставини мають правове значення для додержання принципу співмірності покарання характеру (змісту) вчиненого суспільно небезпечного діяння.  
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених тазапобігання вчиненню нових злочинів.
У розумінні законодавця каральна функція не є домінуючою, а  обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й  суспільства. 
Тому вочевидь не єобґрунтованим  обрання більш суворого покарання з  огляду лише на кримінальне минуле особи, без належного врахування особливостей конкретноїсправи й  даних, які відображають ставлення  винного до вчиненого. Натомість при здійсненні апеляційної процедури не було взято до уваги зазначеного і у новому вироку переконливо не вмотивовано чому саме призначене за розміром покарання є необхідним для досягнення його мети. 
За таких обставин колегія суддів вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_7 захід примусу, зменшивши його розмір, з урахуванням при цьому правил ст. 71 КК.
Отже, у згаданій частині оскаржений вирок підлягає зміні на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК.   
Що стосується посилань у касаційній скарзі на порушення ч. 3 ст. 349 вказаного Кодексу, то вони є неспроможними. 
 Як убачається зі справи, запису перебігу судового розгляду, зафіксованого на технічному носії інформації, умови застосування положень згаданої норми права було додержано і сторона захисту не оскаржувала в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції. Більше того, при здійсненні апеляційного провадження вказана сторона наполягала на законності вироку місцевого суду та просила залишити його без змін. У такій ситуації суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок у межах, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК, не мав процесуального обов`язку ревізувати чи ставити під сумнів  обставини, які ніким не заперечувалися, а міркування захисника про протилежне є безпідставними.  
Крім того, не є слушними і доводи захисника про те, що прокурор через тимчасову непрацездатність не мав права на подання апеляційної скарги, адже такої заборони кримінальний процесуальний закон не містить. 
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування оскарженого вироку, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
З урахуванням наведеного подану касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Вирок Донецького апеляційного суду від 28 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити. 
Пом`якшити призначене   ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК покарання до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 14 лютого 2017 року й за сукупністю вироків призначити засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_2                           ОСОБА_1                                ОСОБА_3