Єдиний унікальний номер 234/6799/20
Номер провадження 33/804/421/20 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
20 серпня 2020 року                                                     місто Бахмут
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Круподеря Д.О., за участю секретаря Ямчук О.М., захисника Доценко М.І. розглянувши апеляційну скаргу захисника Доценко М.І. на постанову судді Краматорського міського суду Донецької області від 06 липня 2020 року, щодо 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИВ:
Згідно з постановою суду 10 квітня 2020 року о 20 год. 36 хв. ОСОБА_1 , керуючи біля будинку 25 по вулиці Л. Бикова у м. Краматорську автомобілем ЗАЗ Дєу Ланос, д/н НОМЕР_2 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота, нечітка мова, порушення координації рухів) від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків, чим порушив п.2.5 Правил дорожнього руху України.

Постановою судді Краматорського міського суду Донецької області від 06 липня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10200 гривень та позбавлення права керування транспортними засобами на строк 1 рік, стягнуто судові витрати.
З таким судовим рішенням не погодилась захисник Доценко М.І. та оскаржила в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить постанову суду скасувати, провадження по справі закрити. На обґрунтування апеляційних вимог вказує, що усупереч положенням інструкції щодо застосування працівниками поліції технічних приладів, відео зйомка працівниками поліції  неодноразово переривалась. Крім того, в одному файлі наданого працівниками поліції запису зафіксований факт переслідування автомобіля, проте не зрозуміло який саме автомобіль переслідують та  хто саме є водієм. 
Стверджує, що відповідно до норм діючого законодавства України, оформлення поліцейським направлення на проходження водієм огляду на стан сп`яніння є обов`язковим, та вже після складання направлення, у разі, якщо  водій відмовиться пройти медичний огляд, складається протокол про адміністративне правопорушення, однак ОСОБА_1 направлення на проходження огляду не надавалось. 
Звертає увагу, що ОСОБА_1 взагалі не керував транспортним засобом, він перебував у якості пасажира, а за кермом знаходився його знайомий, саме тому і відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння. З письмових пояснень свідків встановлено, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння, проте факту керування транспортним засобом саме ОСОБА_1 не встановлено, у зв`язку  із тим, що свідки до судового засідання не з`явились, їх пояснення не можуть бути сприйняті як доказ.
Крім того правопорушення передбачені ст. 130 КУпАП з 1 липня 2020 року віднесені до кримінальних проступків, а відповідна норма КУпАП, яка передбачала адміністративну відповідальність за такі діяння - втратила чинність, тому відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП справа, щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю у зв`язку із скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність, станом на теперішній час на сайті Верховної Ради України змін до ст. 130 КУпАП внесено не було.  На момент розгляду справи судом першої інстанції про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, відповідна норма втратила чинність і інкриміноване діяння перестало бути адміністративним, тому дане провадження підлягає закриттю. 

Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступні обставини.
Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини,  що  пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Як вбачається з матеріалів  справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 визнаний винним у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП  за ознакою відмови від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Відповідно до п. 2.5 ПДД України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

На думку апеляційного суду, незважаючи на невизнання ОСОБА_1 своєї вини, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку щодо його винуватості у скоєному адміністративному правопорушенні, що повністю та об`єктивно підтверджується зібраними по справі доказами.
Суддя відповідно до ст.ст. 245, 280 КУпАП повно і всебічно з`ясував усі обставини, що мали значення для правильного вирішення справи.

Так, факт вчинення адміністративного правопорушення та винність ОСОБА_1 у його вчиненні підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №348209 від 10 квітня 2020 року; письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які показали, що були запрошені свідками при пропонуванні ОСОБА_4 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу  та у медичному закладі у м. Краматорськ, на що водій відмовився (а.с. 6,7), рапортом поліцейського відповідно до якого, після зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 , у останнього виявлені ознаки алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота, поршення координації рухів, різка зміна забарвлення шкірного покрову обличча), у зв`язку із чим, водію ОСОБА_1 запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки автомобіля та у медичному закладі, на що він відповів відмовою (а.п. 5). 
Вказані ознаки алкогольного сп`яніння прямо передбачені інструкцією  «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» від 11 листопада 2015 року.

Апеляційним судом, досліджений відеозапис, який є додатком до протоколу про адміністративне правопорушення, відповідно до якого,  після зупинки транспортного засобу ОСОБА_1 у присутності двох свідків запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння як на місці зупинки транспортного засобу так і у медичному закладі міста Краматорська. На вказані пропозиції поліцейського ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду. При цьому, на відеозаписі вбачається, що свідкам зрозуміло, що ОСОБА_1 на пропозицію поліцейського пройти огляд на стан сп`яніння відмовився, зауважень свідками та самим ОСОБА_1 не надано, як на відеозаписі  так і в протоколі про адміністративне правопорушення. В протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 власноручно поставив підпис та не заперечив, що відмовився від проходження медичного огляду та надання пояснень з цього приводу, про що також зазначено у протоколі.
Разом з цим, з досліджуваного відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 під час спілкування з працівниками поліції та під час складання та ознайомлення з текстом протоколу про адміністративне правопорушення не вказував, що транспортним засобом не керував, та відмовляється від проходження огляду на стан сп`яніння саме з цих підстав, крім того ОСОБА_1 також не повідомив, що автомобілем керував його знайомий, який під час спілкування ОСОБА_1 з працівниками поліції був відсутній, під час судового засідання та в апеляційній скарзі прізвище та ім`я свого знайомого не вказав та не заявив клопотання про його допит задля підтвердження доводів ОСОБА_1 , зазначене вказує, що твердження ОСОБА_1 про керування автомобілем іншою особою, є вигаданими та направленими на ухилення від адміністративної відповідальності та відповідного стягнення. 
Більш того, ОСОБА_1 не скористався своїм правом надати пояснення як у суді першої інстанції так і у суді апеляційної інстанції, що вказує на недбале ставлення до своїх процесуальних прав при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо нього.

Задля встановлення повних об`єктивних даних по справі та за клопотанням захисника, апеляційним судом викликались свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до судового засідання для надання пояснень, зазначені свідки належним чином повідомлені про місце, час та дату розгляду справи, проте до судового засідання не з`явились, клопотань від них не надходило.  Крім того судом першої інстанції також викликались зазначені свідки, проте до суду не з`явились.
Отже судом першої інстанції та апеляційним судом вичерпані всі можливості задля допиту свідків, які викликались за клопотанням захисника Доценко М.І., посилання захисника про неможливість прийняти пояснення свідків, як доказ, у зв`язку з їх неявкою не ґрунтується на нормах діючого КУпАП, крім того факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння підтверджується іншими доказами у адміністративній справі, зокрема відеозаписом адміністративного правопорушення, що є додатком до протоколу та показаннями самого ОСОБА_1 , який не заперечує факт відмови від проходження медичного огляду, що є окремим складом адміністративного правопорушення передбаченого ст. 130 КУпАП.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що переривання відеозапису не є таким порушення інструкції, яке тягне за собою визнання її недопустимим доказом, оскільки на відеозаписі беззаперечно встановлено, що ОСОБА_1 , у присутності двох свідків, відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу та у медичному закладі, тобто саме правопорушення зафіксовано безперервно. 
Посилання захисника, що свідками не зафіксований факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом, а  тому зазначений факт не доведений, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки відповідно до ст. 266 огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. Виходячи з наведеної норми вбачається, шо свідки повинні бути присутні саме при огляді водія на стан сп`яніння, та відповідно відмові від проходження огляду. Отже, встановлення факту керування транспортним засобом на свідків не покладається, більш того працівники поліції запрошують свідків вже після зупинки транспортного засобу, з моменту встановлення у водія ознак сп`яніння, отже факт керування транспортними засобами встановлюється працівниками поліції, що в даному випадку беззаперечно доведено.
Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» від 11 листопада 2015 року встановлений порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак сп`яніння, з аналізу даної інструкції вбачається, що форма направлення надається водієві у разі направлення його для проходження огляду на стан сп`яніння у медичному закладі, тобто у разі проходження водієм огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або відмови від проходження, форма направлення не видається. Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння одразу як на місці зупинки транспортного засобу так і в медичному закладі, тому апеляційний суд не вбачає порушення поліцейськими порядку виявлення у ОСОБА_1 стану алкогольного сп`яніння.  
Що стосується доводів захисника щодо закриття провадження стосовно ОСОБА_1 у зв`язку із скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність, то слід зазначити наступне.
Відповідно до п. 6 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
У цьому пункті йдеться про випадки скасування акта, яким встановлена адміністративна відповідальність. Однак, у результаті внесення змін до статті 130 КУпАП юридична відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, була не скасована, а, навпаки, посилена.
Разом з тим, Законом України від 17 червня 2020 року № 720-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав законної сили 03 липня 2020 року, внесені нові зміни до Закону № 2617-VIIІ, а саме, згідно з вимогами пункту 117 Розділу І Закону № 720-IX: у пункті 1 Розділу І Закону № 2617-VIIІ виключено підпункт 4, який запровадивши нову редакцію ст. 130 КУпАП виключав адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами у стані сп`яніння відтак відновлена адміністративна відповідальність за ці дії; у пункті 2 Розділу І Закону № 2617-VIIІ виключено підпункт 171, який доповнивши КК України ст. 286-1 криміналізував відповідальність за керування транспортними засобами особами у стані сп`ягніння, відтак відбулася декриміналізація цих дій.
З огляду на те, що дія статті 130 КУпАП у редакції, яка була чинна на час вчинення адміністративного правопорушення, є ультраактивною, тобто поширюється на нереалізовані або не припинені на момент втрати відповідним законом чинності правовідносини, а дія Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який вводив кримінальну відповідальність і більш тяжке покарання за ці ж дії, поширюється лише на нові правовідносини, що виникли після набрання ним чинності, та, з урахуванням того, що на час апеляційного розгляду стаття 130 КУпАП знову діє в попередній редакції, за якою стосовно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, підстави для закриття провадження у справі, передбачені п. 6 ст. 247 КУпАП, як про те ставиться питання в апеляційній скарзі - відсутні.
Згідно з ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Відповідно до положень ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Виходячи з наведеного, апеляційний суд зазначає, що до осіб, які до 01 липня 2020 року вчинили правопорушення у виді керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, має бути застосований закон, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення.
У рішенні по справі "О`Галлоран та Франціє проти Сполученого Королівства" від 29.06.2007 Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.
Таким чином, притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння буде сприяти досягненню основної мети - виховання правопорушника.
Будь яких інших доказів щодо відсутності вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення, не надано, таким чином, у суду апеляційної інстанції не виникає сумніву щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Таким чином, переконливих доводів, які б вказували на істотні порушення, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, та які б спростовували висновки суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП, апеляційний суд не вбачає.
Враховуючи вищевикладене, підстав для скасування постанови судді, не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись  ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника Доценко М.І. залишити без задоволення.
Постанову Краматорського міського суду Донецької області від 06 липня 2020 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП,  залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя