ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 814/1843/16
адміністративне провадження № К/9901/34218/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Смоковича М.І.,  Шевцової Н.В., 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області,   провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Головне управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року (головуючий суддя - Марич Є.В.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року (головуючий суддя - Шеметенко Л.П., судді - Потапчук В.О., Шляхтицький О.І.)   у справі № 814/1843/16.

І. Суть спору
 Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - відповідач) з наступними позовними вимогами:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №243 о/с від 31.08.2016 року про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 4 Закону України «Про Національну поліцію України» (у зв`язку із скороченням або проведенням організаційних заходів).
- поновити майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
- стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позовних вимог указує, що при вирішенні питання про звільнення його у зв`язку зі скороченням штатів, відповідачем не було оцінено та враховане переважне право позивача на залишення на посаді. Вказує, що діючим законодавством передбачено, що власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. Проте, відповідач за період з 01.07.2016 року до дати фактичного звільнення, не запропонував позивачу жодної відповідної посади у складі поліції, хоч позивач проходив службу з 2000 року в органах внутрішніх справ, на момент звільнення мав звання старшого сержанта поліції, вислуга років складає 16 років.
Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанцій
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року, яка була залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року, позовні вимоги були задоволені.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №243 о/с від 31.08.2016 року про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області зі служби в поліції за п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію України» (у зв`язку із скороченням або проведенням організаційних заходів);
Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області;
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 5173,38 грн.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 5940 грн.
Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць звернена до негайного виконання.
Задовольняючи позовні вимоги, суди виходили з того, що доказів того, що позивачу пропонувались вакантні посади, які наявні в ГУНП в Миколаївській області та які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації відповідач суду не надав, також відповідач не надав суду доказів того, що позивач відмовлявся від пропонованих йому відповідачем посад в ГУНП в Миколаївській області. Крім того, відповідач не довів факту скорочення посади позивача та неможливість його переведення на іншу вакантну посаду. Суди вказали, що розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" № 100 від 08.02.1995 р. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
24 квітня 2017 року відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року, в якій просив їх скасувати та постановити нове рішення, яким в позовних вимогах відмовити. 
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій безпідставно застосовано норми трудового законодавства, оскільки порядок дій відповідача, під час здійснення реорганізації, передбачений нормами спеціального законодавства - статтею 68 Закону України «Про Національна поліцію». Тому, приписами даної статті передбачено лише необхідність попередження поліцейського про можливість скорочення та врахування керівником досвіду роботи і ставлення до виконання службових обов`язків при призначенні на інші вакантні посади. Відтак, враховуючи визнання атестаційною комісією позивача таким, що не відповідає займаній посаді, у відповідача не було підстав застосовувати зазначені критерії переважного права. 
Позивачем до Суду не надано відзив (заперечення) на касаційну скаргу, що не перешкоджає її розгляду по суті.  
Ухвалою Верховного Суду від 08 липня 2020 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 2000 року по 06.11.2015 рік, на час звільнення мав спеціальне звання майор міліції.
07 листопада 2015 року наказом начальника ГУНП у Миколаївській області №5 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» позивач був призначений на посаду інспектора Очаківського відділу поліції з присвоєнням звання майора поліції.
Відповідно до наказу №53 о/с від 24.03.2016 року ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.06.2016 року по справі №814/702/16 було задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 24.03.2016 № 53 о/с, скасовано наказ №53 від 24.03.2016  та поновлено позивача на посаді інспектора Очаківського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області.
На підставі вищевказаної постанови був виданий наказ ГУ НП в Миколаївській області №142 о/с від 30.06.2016 року, яким ОСОБА_1 поновлено на службі в поліції.
Наказами Голови Національної поліції України від 28.04.2016 року №360 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 р. №440 дек «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області» були скасовані всі тимчасові штати ГУ НП в Миколаївській області та скорочені всі посади.
Позивачу 01.07.2016 року під підпис вручено попередження про можливе наступне звільнення зі служби в поліції в зв`язку з скороченням займаної посади.
31 серпня 2016 року відповідно до наказу ГУ НП в Миколаївській області №243 о/с позивач був звільнений з посади інспектора Очаківського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області за ч.1 п.4 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із скороченням або проведенням організаційних заходів).
ІІІ.  ДЖЕРАЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Статтею 68 Закону України «Про Національну поліцію» передбачений порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації: у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення. Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.
Перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк.
Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.
Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов`язаний виконувати обов`язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов`язки.
Якщо поліцейський, посада якого була скорочена, звернувся до керівника відповідного органу (закладу, установи) з клопотанням про надання йому відпустки, така відпустка може бути надана на підставах та в порядку, визначених цим Законом. Тривалість наданої відпустки у такому разі не може перевищувати загальну кількість днів, що залишилися до передостаннього дня двомісячного строку з дня персонального попередження поліцейського про можливе наступне звільнення зі служби в поліції.
Поліцейському, посада якого скорочена, грошове забезпечення виплачується включно до дня призначення на іншу посаду або до дня звільнення зі служби в поліції в розмірі, визначеному за останньою штатною посадою, яку він займав на момент її скорочення. Розмір щомісячної премії встановлюється рішенням керівника органу (закладу, установи) поліції.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Колегія суддів вказує, що гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються на поліцейських та полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільняються не всі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені.
Водночас, у випадку скорочення тимчасового штату з одночасним введенням постійного штату, звільнення зі служби в поліції, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності штатних одиниць у новому штаті. При цьому, саме по собі скорочення чисельності штатних одиниць у новому штаті не є підставою для звільнення зі служби в поліції чи зміни істотних умов її проходження, якщо у новому штаті зберігається посада, яку поліцейський обіймав у попередньому штаті, у тому числі тимчасовому штаті.
Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів до і після реорганізації.
З огляду на приписи ч.2 ст.71 КАС України, в редакції чинній до 15.12.2017р., Суд вважає, що під час розгляду цієї справи відповідачем не надано жодних належних доказів щодо скорочення в новому штаті посади інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, яку обіймав позивач, та відповідно, не доведено правомірності звільнення позивача зі служби в поліції на підставі п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».
Крім того, у разі скорочення штатів, поліцейському, посада якого скорочується, повинно бути запропоновано іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків. Лише відмова особи від запропонованих посад дає підстави для звільнення поліцейського у зв`язку зі скороченням штатів.
Зазначений висновок обумовлюється тим, що формою волевиявлення поліцейського на призначення на іншу посаду є надання згоди. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, тобто ініціатива керівництва. Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом надання згоди на ініціативу керівництва щодо іншої посади в будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад виникають підстави для застосування п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» щодо звільнення поліцейського зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Крім того, Суд зауважує, що посилання скаржника на застосування судами попередніх інстанцій до спірних правовідносин статті загального законодавства - ст.49-2 КЗпП України, приписи якої регулюють питання здійснення пропозиції працівнику вакантних посад, не спростовує необхідності здійснення такої пропозиції відповідачем позивачу, виходячи із системного аналізу статті 68 Закону № 580-VIII - спеціального законодавства, що регулює питання проходження служби в Національній поліції України.
Як було встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 не було запропоновано жодних посад, а звільнення позивача скаржник обґрунтовує наявністю негативних висновків атестаційної комісії, які, на його думку, заважають позивачу подальшому проходженню служби в поліції.
Разом з тим, Суд підтримує позицію судів попередніх інстанцій, що Миколаївський окружний адміністративний суд, при розгляді справи щодо звільнення позивача з підстав невідповідності займаній посаді за результатами проходження атестації, надавав оцінку протиправності висновку атестаційної комісії. Відтак, відсутність в резолютивній частині вказаної постанови суду вказівки про його скасування не є підставою для повторного застосування його відповідачем у даних спірних правовідносинах, позаяк судом визнано атестацію такою, що проведена всупереч вимогам Закону, а висновок про його службову невідповідність - необґрунтованим та протиправним.
Таким чином, на підставі викладених обставин, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку щодо протиправності оскарженого наказу про звільнення позивача.
Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами попередніх інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.
Частиною першою статті 350 КАС України (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Ураховуючи наведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
Керуючись статтями 341, 343, 349-354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, 

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення.
Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року у справі № 814/1843/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич М.І. Смокович   Н.В. Шевцова