УХВАЛА

10 вересня 2020 року 
м. Київ

Справа №  904/4036/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:
позивача - приватного підприємства «Полтавабудцентр»  - Васильєв П.П. (ордер від 08.09.2020),
відповідача -  Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області  - Шульга О.О. (дов. від 21.12.2019),

розглянувши матеріали касаційної скарги Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області  
на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 (суддя Панна С.П.)
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.07.2020 (колегія суддів: Мороз В.Ф. (головуючий), Кузнецов В.О., Чередко А.Є.)
зі справи № 904/4036/18
за позовом приватного підприємства «Полтавабудцентр» (далі - ПП «Полтавабудцентр») 
до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі                                     - Служба)
про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, визнання договору укладеним,
ВСТАНОВИВ:
ПП «Полтавабудцентр» звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Служби  про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом від 31.07.2018 № 7; визнання укладеним з дня набрання законної сили договору на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)» між Службою як замовником та ПП «Полтавабудцентр» як виконавцем на умовах проекту договору, наданого позивачем.
Позовна заява мотивована тим, що рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки визначення переможця процедури закупівлі - позивача та направлення йому повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, а, отже, процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася, у зв`язку з чим договір на закупівлю послуг є укладеним. 
Крім того позивач вказує на те, що доданий до позовної заяви та підписаний позивачем проект договору, складений у відповідності до проекту договору, який міститься у додатку № 5 Тендерної документації, затвердженої протоколом тендерного комітету Служби від 23.04.2018 № 2, з ціною 377 499 996,00 грн., що була акцептована згідно з рішенням тендерного комітету Служби, затвердженого протоколом від 16.07.2018 № 6.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 зі справи № 904/4036/18 позов задоволено частково: визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом від 31.07.2018 № 7; стягнуто з відповідача на користь позивача 3 524,00 грн. судового збору; в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду зі справи мотивовано тим, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»,   неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому в пункті 1 частини першої      статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим протокол тендерного комітету Служби від 31.07.2018 № 7 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Оприлюднення відповідачем оголошення процедури закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно направлення позивачем своєї тендерної пропозиції, слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах, зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції. Тому визначення відповідачем переможця процедури закупівлі - позивача, та направлення позивачу повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, яка викладена в тендерній пропозиції. Водночас, відмовляючи у задоволенні позову в частині вимоги про визнання договору укладеним, суд виходив, зокрема, з того, що частиною другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника, договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Договір на закупівлю послуг замовником не було укладено, проте позивачем, у випадку задоволення судом позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, не було заявлено клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладання договору.
В апеляційному порядку рішення суду першої інстанції зі справи переглядалося неодноразово, у зв`язку з тим, що справа двічі направлялася на новий розгляд до апеляційного господарського суду через допущені останнім порушення норм процесуального права у розгляді апеляційних скарг Служби та ПП «Полтавабудцентр» зі справи.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 09.07.2020 зі справи № 904/4036/18 апеляційну скаргу Служби залишено без задоволення; апеляційну скаргу ПП «Полтавабудцентр» задоволено: рішення суду першої інстанції в частині відмови в позові про визнання договору укладеним  - скасовано, ухвалено у цій частині нове рішення про задоволення позову про визнання договору укладеним на умовах проекту договору, наданого позивачем.
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано, зокрема, тим, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір. Протокол тендерного комітету Служби від 31.07.2018 № 7 є незаконним, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 1 частини першої статті 31 названого Закону. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції про відмову в позові в частині вимоги про визнання договору укладеним та ухвалюючи нове рішенні у цій частині про задоволення позову, суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, з того, що відсутність клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладання договору, так само як і сплив на момент прийняття рішення у справі двадцятиденного строку на укладення договору (що встановлений у частині другій статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі»), не може бути підставою для відмови у задоволенні вимоги про визнання договору укладеним, оскільки порушення цього строку мало місце зі сторони відповідача (замовника), відмова якого в укладенні договору й стала підставою для звернення позивача з позовом до суду про визнання договору укладеним в судовому порядку, а за своєю правовою природою цей строк не є процесуальним строком в розумінні приписів статті 113 Господарського процесуального кодексу України, щодо поновлення якого сторона має подати заяву в порядку статті 119 Господарського процесуального кодексу України. Також суд зазначив, що позивач, якого визначено переможцем закупівлі послуг та якому замовником направлено повідомлення про намір укласти договір, мав правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору. При цьому позовна вимога про визнання договору укладеним є правильним способом захисту порушеного права, оскільки, у даному випадку, лише такий спосіб захисту може ефективно захистити порушене право позивача.
Не погоджуючись із судовими актами попередніх інстанцій, 30.07.2020 Служба звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просила зазначені судові рішення зі справи скасувати, а провадження у справі закрити відповідно до приписів статті 313 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на порушення судами правил юрисдикції господарських судів, а саме, скаржник зазначає про те, що спір, який виник між сторонами, за характером правовідносин підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
Розгляд цієї скарги здійснюється з урахуванням положень Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у редакції від 08.02.2020 (далі  - у редакції, чинній з 08.02.2020).
Касаційну скаргу, з посиланням на приписи частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано тим, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права  без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 зі справи  № 918/843/17 та від 29.01.2019 зі справи № 819/829/17. Також скаржник у касаційній скарзі посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права: статей 2, 4, , 7, 11, 13, 14. 42, 73, 74, 236, 237, 238, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, та норм матеріального права: статей 8 Конституції України, 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Ухвалою Верховного Суду від 20.08.2020, зокрема, відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Служби, розгляд касаційної скарги призначено на 10.09.2020.
ПП «Полтавабудцентр» у відзиві на касаційну скаргу просило залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що доводи скаржника спростовуються змістом рішень судів попередніх інстанцій, зводяться до переоцінки доказів у справі, з посиланням на висновки Верховного Суду, які не підлягали застосуванню до даних правовідносин.
Згідно з розпорядженням Заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 04.09.2020 № 29.3-02/1968 «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи» склад суду у справі № 904/4036/18 змінено у зв`язку з перебуванням судді Бенедисюка І.М. у відпустці.
Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
Дослідивши доводи касаційної скарги і матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі                     № 904/4036/18 на підставі пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) з огляду на таке.
Так, згідно з пунктом 4 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку). 
Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
Скаржником у доводах касаційної скарги помилково не враховано те, що справа                          № 904/4036/18 розглянута судами попередніх інстанцій в порядку господарського судочинства, що відповідає висновкам  Великої Палати Верховного Суду в справах у подібних правовідносинах, на які посилається у касаційній скарзі скаржник щодо розмежування компетенції адміністративних та господарських судів у справах відповідної категорії, оскільки між сторонами спору виник спір про право - стосовно визнання договору на закупівлю послуг укладеним у судовому порядку, що зачіпає інтереси переможця процедури закупівлі та виключає розгляд позову про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі та про визнання договору укладеним у порядку адміністративного судочинства.
Так, відповідно до постанови  Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 у справі № 918/843/17, на висновок щодо застосування норм права у якій посилається скаржник, Суд виходив, зокрема, з того, що під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі. Спір у справі № 918/843/17 про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за характером правовідносин підлягає вирішенню за правилами адміністративного судочинства, оскільки у справі № 918/843/17 не було спору про право цивільне і такий спір стосувався виключно оскарження дій органу як суб`єкта владних повноважень. Розглядаючи дану справу, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності.  При цьому Велика Палата Верховного Суду вказала, що спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (переважно майнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 у справі № 819/829/17, на яку посилається скаржник, Суд виходив, зокрема, з того, що під час вирішення питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних та господарських справ недостатньо застосовувати виключно формальний критерій - визначення суб`єктного складу спірних правовідносин (участь у них суб`єкта владних повноважень), тоді як визначальною ознакою для правильного вирішення спору є характер правовідносин, з яких виник спір. Позов Тернопільського міського шляхового ремонтно - будівельного підприємства «Міськшляхрембуд» до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області про визнання нечинною процедури закупівлі поточного середнього та дрібного ремонту, експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Тернопільській області підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, оскільки результати проведеної Службою автомобільних доріг державної закупівлі реалізовані шляхом укладення з переможцем торгів договору про закупівлю послуг, а тому на момент звернення позивача з позовом до суду вже існував спір про право, що виключає його розгляд в порядку адміністративного судочинства.
У справі, яка розглядається, позовними вимогами є: визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом від 31.07.2018 № 7, а також вимога про визнання укладеним з дня набрання законної сили договору на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)» між Службою як замовником та ПП «Полтавабудцентр» як виконавцем на умовах проекту договору, наданого позивачем.
Отже, наявність спору про право цивільне виключає розгляд справи № 904/4036/18 в порядку адміністративного судочинства, що відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду у справах, на які посилається скаржник у касаційній скарзі.
При цьому Верховний Суд враховує також й те, що підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (з урахуванням оскарження судового рішення з підстав порушення правил предметної юрисдикції) відсутні, оскільки учасник справи (Служба), який оскаржує судове рішення, брав участь у розгляді справи в судах першої та апеляційної інстанцій і не заявляв про порушення предметної юрисдикції, а Велика Палата Верховного Суду, у свою чергу, вже викладала у своїх постановах (на які й посилається скаржник у касаційній скарзі) висновок щодо питання предметної та суб`єктної юрисдикції у подібних правовідносинах (стаття 302 Господарського процесуального кодексу України).
Суд касаційної інстанції в силу приписів частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, у той час як аргументи касаційної скарги насамперед стосуються переоцінки доказів та встановлених судами попередніх  інстанцій обставин справи.
За таких обставин доводи скаржника про неврахування  судами попередніх судових інстанцій відповідних висновків Великої Палати Верховного Суду не знайшли свого підтвердження. 
Касаційний господарський суд зазначає про те, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.
Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб`єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.
У справі Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «Sunday Times v. United Kingdom» Європейський суд вказав, що прописаний у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) термін «передбачено законом» передбачає дотримання такого принципу права як принцип визначеності. ЄСПЛ стверджує, що термін «передбачено законом» передбачає не лише писане право, як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та моральні засади суспільства. 
До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика. 
Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною повнотою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія. 
Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом» зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, але й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті і не є свавільним (рішення ЄСПЛ у справі «Steel and others v. The United Kingdom»).
Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.
При цьому право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення ЄСПЛ від 20.05.2010 у справі «Пелевін проти України»).
Конвенція покликана гарантувати не теоретичні або примарні права, а права, які є практичними і ефективними. Це особливо стосується права на доступ до суду, зважаючи на помітне місце, відведене у демократичному суспільстві праву на справедливий суд (рішення ЄСПЛ від 09.10.1979 у справах «Ейрі проти Ірландії», п.24, Series A № 32, та «Гарсія Манібардо проти Іспанії», заява № 38695/97, п.43, ECHR  2000-II).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Гарсія Манібардо проти Іспанії» від 15.02.2000 зазначалося, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них (рішення від 02.03.1987 у справі «Monnel and Morris v. the United Kingdom», серія A, № 115, с. 22, п.56, а також рішення від 29.10.1996 у справі «Helmers v. Sweden», серія A, № 212-A, с.15, п.31).
Отже, право на касаційне оскарження не є безумовним, а тому встановлення законодавцем порядку доступу до касаційного суду не є обмеженням в отриманні судового захисту, оскільки це викликано виключно особливим статусом Верховного Суду, розгляд скарг яким покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, а не можливість проведення «розгляду заради розгляду». При цьому процесуальні обмеження зазвичай вводяться для забезпечення ефективності судочинства, а право на доступ до правосуддя, як відомо, не є абсолютним правом, і певні обмеження встановлюються законом з урахуванням потреб держави, суспільства чи окремих осіб (наведену правову позицію викладено в ухвалі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 910/4647/18).
За наведених обставин, згідно з пунктом 4 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Служби на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.07.2020 зі справи  № 904/4036/18.
Керуючись статтями 234, 235, 296 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.07.2020 зі справи № 904/4036/18.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                      І. Колос

Суддя                                                                                                 І. Булгакова

Суддя                                                                                                 Т. Малашенкова