ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" липня 2020 р.           Справа№ 910/12919/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Євсікова О.О.
суддів:            Попікової О.В. 
          Корсака В.А. 
 
за участю:
секретаря судового засідання: Кульчицької І.А.,
представників сторін:
позивача:       Коржова О.Ю.,
відповідача:  Дем`янюк В.П.,
розглянувши апеляційну скаргу 
Товариства з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс"
на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 (повний текст складено 23.12.2019)
у справі № 910/12919/17 (суддя Привалов А.І.)
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс"
до                              Товариства з обмеженою відповідальністю "Дайвер Лтд"
про          розірвання договору та стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 у справі №910/212919/17 відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Будекосервіс" про розірвання укладеного між сторонами договору підряду від 05.04.2016 та стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 259.931,75 грн.
Рішення суду мотивоване тим, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявність обставин, з якими законодавство пов`язує можливість розірвання договору підряду, а також і наявність збитків.
Не погодившись із прийнятим рішенням, ТОВ "Будекосервіс" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.02.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Попікова О.В., Корсак В.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2020 апеляційну скаргу ТОВ "Будекосервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 у справі № 910/12919/17 залишено без руху; зобов`язано ТОВ "Будекосервіс" усунути недоліки апеляційної скарги протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 поновлено ТОВ "Будекосервіс"  пропущений строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Будекосервіс", розгляд справи призначено на 23.03.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2020 повідомлено учасників справи № 910/12919/17, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 не відбудеться 23.03.2020; розгляд справи, з урахуванням встановленого  постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" карантину з 12.03.2020 до 03.04.2020, призначено на 22.04.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 повідомлено учасників справи №910/12919/17, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 не відбудеться 22.04.2020; розгляд справи призначено на 13.05.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 відкладено судове засідання на 01.06.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2020 відкладено судове засідання на 06.07.2020.
У судовому засіданні 06.07.2020 оголошувалась перерва до 15.07.2020.
Вимоги та доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевий суд не надав належної оцінки тому, що факт наявності у роботі відповідача істотних відступів від умов договору підряду і істотних недоліків підтверджується будівельно-технічним дослідженням №19/05-2017 від 19.05.2017, проведеним ТОВ «Судово-експертний Альянс» та висновком судової експертизи №25498/17-49 від 26.07.2017.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, зазначив, що рішення місцевого суду прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права і просив залишити вказане рішення без змін.
В судовому засіданні 15.07.2020 представник позивача надав усні пояснення у справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити  апеляційну скаргу.
Представник відповідача надав усні пояснення у справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні  апеляційної скарги.
Частинами 1, 4 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено місцевим судом та підтверджується матеріалами справи, 05.04.2016 ТОВ "Дайвер ЛТД" (підрядник) і ТОВ "Будекосервіс" (замовник) уклали Договір, за умовами якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання своїми силами виконати роботи відповідно до умов Договору та згідно з протоколом узгодження договірної ціни, який є невід`ємною частиною Договору (додаток №1), а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх (пункт 1.1 Договору).
Роботами згідно з пунктом 1.1 Договору визнається виконання робіт з повторенням мікрогеометрії основи з нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" (ТУ У В.2.7.-24.3-00294349-106-2004) на загальній передбачувальній площі 864 кв. м (пункт 2.1 Договору), а саме: нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" (ТУ У В.2.7.-24.300294349-106-2004) з повторенням макрогеометрії основи, синього кольору, на загальній передбачуваній площі 302 кв. м; нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" (ТУ У В.2.7.-24.300294349-106-2004) з повторенням макрогеометрії основи, жовтого кольору, на загальній передбачуваній площі 206 кв. м; нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" (ТУ У В.2.7.-24.300294349-106-2004) з повторенням макрогеометрії основи, червоного кольору, на загальній передбачуваній площі 158 кв. м; нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" (ТУ У В.2.7. -24. 300294349-06-2004) з повторенням макрогеометрії основи, зеленого кольору, на загальній передбачуваній площі 198 кв. м.
Детальний перелік, вартість та кількість робіт, які підрядник повинен виконати на умовах Договору, зазначені в додатку №1, який є невід`ємною частиною Договору (пункт 2.2 Договору).
Остаточний об`єм робіт, який підрядник виконує згідно з пунктами 2.1 і 2.3 Договору, визначається в технічних актах приймання виконаних робіт з обов`язковою фіксацією об`ємів робіт в технічних актах (пункт 2.4 Договору).
Роботи виконуються на території ТЦ New Way (Нью Вей) за адресою: м. Київ, вул. Вербицького, 1 (пункт 2.5 Договору).
Підрядник зобов`язується своїми силами та зі своїх матеріалів і інструментів виконати роботи, що передбачені Договором, згідно з протоколом узгодження договірної ціни (додаток №1) (пункт 3.1 Договору).
Після сумісного підписання з уповноваженим представником замовника додатка №2-А підрядник зобов`язується прийняти об`єкт в роботу (пункт 3.3 Договору).
Замовник зобов`язується: надати підряднику в роботу об`єкт/основу, які відповідають вимогам додатку №2 (пункт 4.1 Договору); після сумісного підписання з уповноваженим представником підрядника додатка №2-А - передати об`єкт в роботу (пункт 4.2 Договору).
Підрядник приступає до виконання робіт протягом 3 (трьох) робочих днів після: належного оформлення Договору; отримання авансу, вказаного в підпункті 7.5.1 пункті 7.5 Договору, надання всього об`єму робіт одночасно; відповідності об`єкта/основи вимогам додатка №2 та підписання уповноваженими представниками сторін додатка №2-А (пункт 5.1 Договору).
Строк виконання робіт за Договором становить 10 (десять) робочих днів (пункт 5.2 Договору).
Приймання-передача виконаних робіт здійснюється сторонами за актом приймання виконаних робіт не пізніше ніж через 2 (два) робочі дні після закінчення робіт за Договором (пункт 6.1 Договору).
Замовник зобов`язаний прийняти роботу згідно з актом та оформити акт приймання виконаних робіт протягом 2 (двох) робочих днів, не враховуючи день його передачі; акт приймання виконаних робіт вважається підписаним автоматично через 3 (три) робочі дні з моменту передачі замовнику, якщо з боку замовника немає зауважень за виконаними роботами у письмовій формі (пункт 6.2 Договору).
Вартість робіт (договірна ціна), що підрядник повинен виконати на умовах Договору, є динамічною і складає на момент підписання Договору: разом - 320.778,58 грн; ПДВ 20% - 64.155,72 грн; всього - 384.934,30 грн (пункт 7.1 Договору).
Оплата виконаних підрядником робіт здійснюється за фактично виконані обсяги робіт (пункт 7.4 Договору).
Розрахунок за виконання робіт проводиться таким чином: замовник перераховує підряднику аванс у розмірі 70% від вартості робіт за Договором, що складає 269.454,01 грн. з урахуванням ПДВ (підпункт 7.5.1 пункту 7.5 Договору).
Після виконання робіт за Договором замовник підписує акт приймання виконаних робіт та протягом 3 (трьох) днів з моменту підписання акта оплачує вартість фактично виконаних робіт згідно з актом, за виключенням суми перерахованого авансу (підпункт 7.5.2 пункту 7.5 Договору).
У випадку несвоєчасної оплати робіт згідно з актами замовник зобов`язаний виплатити підряднику пеню в розмірі 0,01% від суми належної до перерахування за кожен день понад термін; пеня нараховується на весь період невчасної оплати (пункт 8.1 Договору).
Договір вступає в силу з моменту підписання та скріплення печатками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором (пункт 12.1 Договору).
На виконання умов Договору замовник 15.04.2016 та 27.04.2016 сплатив аванс у розмірі 100.000,00 грн та 40.000,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №473 від 15.04.2016 та №495 від 27.04.2016 на загальну суму 140.000,00 (сто сорок тисяч) грн.
Також позивач сплатив відповідачу 90.742,61 грн в якості оплати вартості виконаних робіт за договором, що підтверджується платіжним дорученням №1236 від 19.07.2017.
06.05.2017 позивач звернувся до відповідача з претензією про якість підрядних робіт та розірвання договору підряду. 
Позивач стверджує, що в порушення умов договору відповідач роботу за договором виконав неналежним чином, оскільки виявлено недоліки та невідповідність виконаних робіт умовам Договору та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, зокрема, не нанесено розмітку червоного кольору, що підтверджується проведеним ТОВ "Судово-експертний Альянс" експертним будівельно-технічним дослідженням № 19/05-2017 від 19.05.2017, відповідно до якого встановлено, що виявлені недоліки (дефекти) неможливо усунути шляхом локальних ремонтних робіт.
Також, за твердженням позивача, виконавець ухиляється від виконання умов договору в повному розмірі (об`ємі), оскільки відповідно до умов договору, сторони домовлялися, зокрема про "Нанесення розмітки із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" (ТУУ В.2.7.-24.3-00294349-106-2004) з повторенням макрогеометрії основи, червоного кольору, на загальній передбачуваній площі 158 кв. м". 
Проте даної розмітки червоного кольору не було нанесено підрядником, що, на думку позивача, свідчить про невідповідність об`єму виконаних робіт домовленостям сторін та умовам укладеного Договору підряду.
У зв`язку із викладеним позивач стверджує, що відповідач завдав йому матеріальну шкоду в розмірі 140.000,00 грн та 90.742,61 грн, які являють собою оплати, здійснені на виконання умов договору підряду.
Також в ціну позову позивач включив витрати на проведення будівельно-технічного експертного дослідження №1905-2017 в сумі 12.000,00 грн.
Згідно зі  ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Укладений між сторонами договір № 11-А від 05 квітня 2016 року за своєю правовою природою є договором підряду.
Відповідно до ч. ч. 1, 2  ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
В позовній заяві ТОВ "Будекосервіс" посилається на вимоги ч. 2 ст. 852 ЦК України, відповідно до якої за наявності у роботі істотних відступів від умов договор, підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Водночас відповідно до ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідно до ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Як зазначено у п. 6 Листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів пов`язаних із виконанням договорів підряду", відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.
Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 03.03.2017 у справі №910/23998/16 встановлено,  що на виконання умов договору ТОВ «Будекосервіс» частково перерахувало ТОВ "Дайвер ЛТД" аванс на загальну суму 140.000,00 грн (15.04.2016 перерахував 100.000,00 грн, а 27.04.2016 - 40.000,00 грн).
На виконання умов договору ТОВ "Дайвер ЛТД" виконало роботи на загальну суму 223.604,35 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за липень 2016 року.
ТОВ "Дайвер ЛТД" 29.07.2016 склало та підписало акт №1 про прийняття робіт за липень 2016 року.
03.08.2016 листом від 29.07.2016 №166 ТОВ "Дайвер ЛТД" надіслало ТОВ «Будекосервіс» рахунок-фактуру від 29.07.2016 №лт-0000193 і два примірники акта №1 про прийняття робіт за липень 2016 року. У вказаному листі ТОВ "Дайвер ЛТД" просило ТОВ «Будекосервіс» підписати акт №1, повернути один примірник такого акта позивачу та оплатити вартість виконаних робіт.
ТОВ «Будекосервіс» відповіді на вказаний лист не надіслало, акт №1 про прийняття робіт не підписало, заборгованості не сплатило.
Пунктом 6.2 Договору передбачено, що акт приймання виконаних робіт вважається підписаним автоматично через 3 (три) робочі дні з моменту передачі замовнику, якщо з боку замовника немає зауважень за виконаними роботами у письмовій формі.
Таким чином, оскільки ТОВ «Будекосервіс» не надіслало ТОВ "Дайвер ЛТД" жодних заперечень щодо акта №1 про прийняття робіт за липень 2016 року, то роботи вважаються наданими ТОВ "Дайвер ЛТД"  і прийнятими ТОВ «Будекосервіс» без будь-яких зауважень.
Матеріалами справи також підтверджується, що ТОВ «Будекосервіс» сплатило ТОВ "Дайвер ЛТД" 90.742,61 грн в якості оплати вартості виконаних робіт за договором, що підтверджується платіжним дорученням №1236 від 19.07.2017.
Відповідно до частини четвертої   статті 882 ЦК України  передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
У разі відмови від прийняття робіт належним чином замовник позбавляється права у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Таким чином, оскільки ТОВ «Будекосервіс» не надіслало ТОВ "Дайвер ЛТД"  жодних заперечень щодо акта №1 про прийняття робіт за липень 2016 року, роботи за вказаним актом виконані ТОВ "Дайвер ЛТД" і прийняті ТОВ «Будекосервіс» без будь-яких зауважень щодо обсягу та якості. 
Разом з тим за змістом  ст. 853 Цивільного кодексу України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).   Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки),   у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
Таким чином після прийняття відповідних робіт замовник вправі посилатись лише на ті недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття, чи відступи від умов договору (приховані недоліки).
Відповідно до ч. 3  ст. 858 Цивільного кодексу України якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
За змістом  ст. 857 Цивільного кодексу України  робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Відповідно до  ст. 859 Цивільного кодексу України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам  статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
Відповідно до п. 9.3 договору підряду №11-А від 05.04.2016 протягом 24 місяців з моменту підписання акта приймання виконаних робіт, у випадку виявлення дефектів, пов`язаних з порушенням підрядником технологій при дотриманні замовником чи третіми особами вимог до проведення робіт, правил експлуатації "робіт" та за умови відсутності механічних чи хімічних ушкоджень з вини замовника чи третіх осіб підрядник усуває ці дефекти за свій рахунок в узгоджений з замовником термін (окрім вихідних та державних свят).
З метою встановлення обставин щодо того, чи були наявні будь-які приховані недоліки у виконаних відповідачем роботах за договором підряду №11-А від 05.04.2016 на момент їх прийняття, чи відповідає якість виконаних робіт умовам договору підряду №11-А від 05.04.2016 місцевий суд ухвалою від 28.11.2017 призначив у справі судову експертизу.
На вирішення судового експерта поставлені такі питання:
2.1. Чи відповідає якість робіт, виконаних за актом №1 про прийняття робіт за липень 2016 року на суму 223.604,35 грн, умовам договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дайвер Лтд"   та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс" з додатками та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, на момент проведення судової експертизи?
У разі, якщо якість виконаних робіт не відповідає умовам договору підряду №11-А від 05.04.2016 та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, - які причини такої невідповідності (в тому числі, чи дотримані замовником вимоги Правил з експлуатації "робіт", влаштованих для експлуатації в умовах пішохідних навантажень, пересування автомобілів, автокарів, візків/стільців та т.п. на гумових колесах, що є додатком №3 до договору підряду №11-А від 05.04.2016?
2.2. Чи були станом на 29.08.2016 (дату прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс" робіт за актом №1 про прийняття робіт за липень 2016 року) наявні відступи від умов договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дайвер Лтд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс", які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, чи інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (приховані недоліки) та в якому обсязі?
2.3. У разі, якщо станом на 29.08.2016 (дату прийняття Товариством з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс" робіт за актом №1 про прийняття робіт за липень 2016 року) були наявні відступи від умов договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дайвер Лтд"   та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс", які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, чи інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (приховані недоліки), - чи можна усунути такі недоліки та яким чином?
2.4. У разі, якщо якість виконаних робіт не відповідає умовам договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дайвер Лтд"   та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс" (за умов дотримання замовником Правил по експлуатації "робіт", влаштованих для експлуатації в умовах пішохідних навантажень, пересування автомобілів, автокар, візків/стільців та т.п. на гумових колесах, що є додатком №3 до договору підряду №11-А від 05.04.2016, та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру) - яка ринкова вартість усунення недоліків виконаних робіт?
У висновку експерта №25498/17-49 від 26.07.2019, складного на виконання  ухвали суду від 28.11.2017, зазначено, що станом на момент проведення натурного обстеження об`єкту дослідження встановлено, що якість виконаних робіт не відповідає вимогам п.п. 3.28, п. 3.67, п. 4.43 ДСТУ-Н БА.3.1-23:2013.
Дефекти у вигляді раковин, хвиль, бризг та зморшок на влаштованій розмітці, виникли внаслідок неякісного виконання робіт з її нанесення. Про дані дефекти зазначено в листі ТОВ "ДАЙВЕР ЛТД", від 17.06.2016 вих. №132.
Дефекти у вигляді затирань, висвітлювань та просвічувань шарів фарби розповсюджуються по підлогах на всіх поверхах будівлі, мають неоднорідний характер та могли виникнути внаслідок декількох причин.
Однією з причин утворення даних дефектів влаштованої розмітки із використанням полімерного матеріалу "Коутекс" може бути:
- недотримання технології виконання робіт з влаштування розмітки (неякісна підготовка основи під фарбування, ґрунтування основи, недотримання строків застигання);
- застосування неякісних матеріалів; застосування агресивних миючих засобів;
- порушення вимог щодо експлуатації, відповідно до умов Додатку 3 Договору,
натомість визначити, що саме та в якій мірі найбільше вплинуло на погіршення стану горизонтальної розмітки визначити не можливо.
Станом на 29.08.2016 визначити наявні відступи від умов договору підряду №11-А від 05.04.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дайвер Лтд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс", які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт, чи інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (приховані недоліки) та в якому обсязі, не вбачається за можливе, оскільки минув значний проміжок часу з моменту проведення робіт, а акти або інша документація щодо якості виконаних робіт на відповідну дату не складалися.
Виявлені недоліки (дефекти) виконаних будівельних робіт можливо усунути шляхом проведення ремонтно-будівельних робіт, які складаються з розчищення від наявного полімерного покриття та нанесенням полімерного покриття по всій площині фарбування.
Беручи до уваги висновки судової експертизи, колегія суддів відзначає, що матеріалами справи підтверджується наявність дефектів на нанесеній відповідачем розмітці.
Водночас в матеріалах справи відсутні докази того, що невідповідність результату робіт вимогам стандартів спричинена неналежним їх виконанням відповідачем (окрім дефектів у вигляді раковин, хвиль, бризг та зморшок на влаштованій розмітці, які ТОВ "ДАЙВЕР ЛТД" визнало ще у 2016 році та повідомило про них позивачу у листі від 17.06.2016 вих. №132 /т. 2, а.с. 157/).
Як вбачається з цього листа, відповідач визнав, що вказані дефекти у визначеній частині сталися з його вини, повідомив про зменшення суми оплати за договором на 11.180,22 грн та просив позивача підписати акти виконаних робіт на зменшену суму та здійснити оплату робіт.
У свою чергу позивач листом від 21.06.2016 №21/06-1 запропонував відповідачу зменшити вартість робіт на 25%.
Як встановлено апеляційним судом вище, оскільки позивач не надіслав відповідачу жодних заперечень після отримання ним акта №1 про прийняття робіт за липень 2016 року, то роботи за цим актом вважаються наданими відповідачем і прийнятими позивачем без будь-яких зауважень.
І лише 06.05.2017 (майже через рік від складення акта прийняття робіт) позивач звернувся до відповідача з претензією про якість підрядних робіт та розірвання договору підряду.
Однак, як зазначалось вище, матеріалами справи, в т.ч. висновком експерта, не підтверджуються доводи позивача про те, що причиною утворення дефектів нанесеної відповідачем розмітки стало саме неналежне виконання відповідачем робіт за договором.
Матеріали справи не містять доказів того, що роботи були виконані відповідачем з прихованими недоліками, а у висновку експерта, навпаки, вказано на те, що дефекти розмітки могли виникнути в майбутньому у зв`язку із застосуванням позивачем агресивних миючих засобів, порушення вимог щодо експлуатації тощо.
Відтак, твердження позивача про істотне порушення відповідачем умов договору є недоведеними та такими, що не підтверджуються матеріалами справи.
Відповідно до  ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до п. 1  ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1  статті 846 Цивільного кодексу України).
В обґрунтування вимог про стягнення збитків позивач посилається на те, що вказана сума збитків виникла внаслідок передоплати позивачем робіт, які надані відповідачем неналежної якості та не в повному обсязі, а тому сума попередньої оплати в сумі 140.000,00 грн та 90.742,61 грн. оплати вартості робіт є збитками позивача.
Згідно з ч. 1  ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Згідно  зі ст. 22 Цивільного кодексу України  особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Згідно з ч. 1 ст. 224 Цивільного кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
За нормами частини другої  статті 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Виходячи з приписів чинного законодавства, для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність чотирьох умов: протиправної поведінки боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності збитків; причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення зобов`язання боржником, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого кредитора або третіх осіб; вини боржника.
Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності виконавця у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.
Статтею 225 Господарського кодексу України  визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.
Так, при визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.
Враховуючи встановлені судом обставини справи, позивач не довів суду наявності складу цивільного правопорушення в діях відповідача, зокрема вини, та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, як і не довів факту спричинення шкоди відповідачем, що виключає можливість задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача збитків у розмірі 140.000,00 грн та 90.742,61 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 852 ЦК України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору, підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Однак, як встановлено апеляційним судом вище, матеріали справи не містять доказів того, що відповідач виконав роботи з істотними (прихованими) недоліками, а твердження позивача про те, що відповідач допустив істотні відступи від умов договору, є недоведеними.
Частиною 2 ст. 849 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Зі змісту ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України слідує, що зазначена норма підлягає застосуванню лише за наявності відмови замовника від договору підряду до настання строку виконання роботи підрядником.
Як зазначалось вище, претензію від 26.05.2017 про розірвання договору підряду № 11-А від 05.04.2016 позивач направив відповідачу майже через рік після завершення відповідачем виконання робіт за договором підряду № 11-А від 05.04.2016.
Таким чином, обґрунтування позовних вимог про розірвання договору  статтями 852, 849 Цивільного кодексу України є безпідставними.
Крім того, як встановлено висновком судової експертизи (т. 2, а.с. 45, 46) та вбачається з матеріалів справи, об`єкт у Торговому центрі New Way (Нью Вей), на якому відповідач виконував роботи, ще у 2016 року був зданий в експлуатацію, що також не заперечується та визнається сторонами (т. 1 а.с. 239).
Позивач посилається на невиконання відповідачем частини робіт - нанесення фарби червоного кольору (тобто, договір, на думку позивача чинний і не виконаний у повному обсязі).
Колегія суддів враховує, що відповідач не надав належних і допустимих доказів внесення до Договору змін в цій частині.
Разом з тим, зважаючи на введення об`єкта в експлуатацію, позивач, у свою чергу, не довів, що у таких роботах взагалі є потреба.
З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявності обставин, з якими законодавство пов`язує можливість розірвання договору підряду, у зв`язку із чим суд першої інстанції підставно відмовив у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Також не підлягають задоволенню вимоги позивача про стягнення витрат на проведення будівельно-технічного експертного дослідження №1905-2017 в сумі 12.000,00 грн, які включено в ціну позову, оскільки вказані витрати не є предметом судового розгляду, а покладаються на сторін відповідно до положень   ст. 129 ГПК України як витрати, пов`язані з розглядом справи та залежать від результатів вирішення спору по суті.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, колегія суддів вважає, що судове рішення місцевого суду прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для вирішення спору, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень, викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.
Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня  2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Беручи до уваги наведене, всі інші аргументи учасників судового процесу колегія судів з урахуванням п. 3 ч. 4 ст. 238 ГПК України відхиляє як такі, що не стосуються предмета спору, є явно необґрунтованими та неприйнятними з огляду на законодавство та усталену судову практику.
У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що судове рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається. 
Згідно зі ст. 129 ГПК України витрати зі сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275 - 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будекосервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 у справі №910/12919/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2019 у справі №910/12919/17 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/12919/17.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений 21.07.2020.

Головуючий суддя                                                            О.О. Євсіков 

Судді                                                                                О.В. Попікова

                                                                                В.А. Корсак