П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/777/20	
Категорія: 106030000                                                                                                            
                                                                                                                                  Головуючий в 1 інстанції: Марин П. П.
                                                                                                                                  Час і місце ухвалення:  м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г. 
          
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, стягнення грошової індексації,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому позивач, з урахуванням заяви від 03.04.2020 року про уточнення позовних вимог, просить:
визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015 року по 26.07.2017 року
стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 26.07.2017 року в сумі 57162,12 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що в порушення вимог Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" відповідачем у період проходження позивачем військової служби, нарахування грошового забезпечення здійснювалося не в повному обсязі, а саме у період з 01.12.2015 року по 26.07.2017 року не в повному розмірі нараховувалася та виплачувалася індексація грошового забезпечення, тому позивачем за спірний  період недоотримано 57162,12 грн. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність, стягнення індексації грошового забезпечення, зобов`язання нарахувати та виплатити середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку, нарахувати та виплатити компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати – задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 в частині не нарахування та невиплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015 року по 26.07.2017 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 26.07.2017 року.
У задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовлено. 
Не погоджуючись з таким рішенням суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що в даному спорі відповідачем вчинено саме протиправні дії,  а не допущено  бездіяльність, оскільки грудні 2015 року позивачу було нараховано індексацію у сумі 63,38 грн. При цьому зазначає, що спосіб захисту порушеного права має  бути ефективним та таким, що виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність, а тому вказує, що сума індексації грошового забезпечення, яка підлягає виплаті позивачу має бути визначена в рішенні суду.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.311 КАС України, враховуючи достатність доказів для її вирішення.
Відповідно до ч.1ст.308 КАС України - суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до роз`яснень, які наведені в п.13.1 постанови Пленуму ВАС України № 7 від 20.05.2013р. «Про судове рішення в адміністративній справі» у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині  рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.
Рішення суду  першої інстанції в частині, що не оскаржена особою,  яка  подала апеляційну скаргу, не може  бути  скасовано або змінено апеляційним судом (п.13.2 цієї постанови).
Враховуючи,  що рішення суду першої інстанції не оскаржується в частині задоволення позовних вимог,тому в цій частині судове рішення не переглядається судом апеляційної інстанції.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №129 від 28.02.2015 року на посаду заступника командира групи інженерних загороджень інженерного загону військової частини НОМЕР_1 , з 02 березня 2015 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення та на речове забезпечення при військовій частині НОМЕР_2 м. Одеса.
Позивач, 05.11.2019 року звернувся до командира військової частини НОМЕР_2 із заявою, в якій просив нарахувати та виплатити йому індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 27.06.2017 року в сумі 53629,77 грн., компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати на всю суму заборгованості станом на дату повного розрахунку та середній заробіток за період з 28.06.2017 року по дату повного розрахунку.
На заяву позивача відповідачем 09.01.2020 року надано відповідь, в якій, зокрема, зазначено, що за інформацією, наданою представниками Департаменту фінансів Міноборони, у межах наявного фінансового ресурсу можливості виплати індексації грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України за відповідний період в Міністерства оборони України не було. Додатково відповідачем зазначено, що виплата середнього заробітку до дати повного розрахунку, в даній ситуації, чинним законодавством України та судовою практикою не передбачена.
Відповідно до довідки про додаткові види грошового забезпечення від 09.01.2020 року №430/43 позивачу індексація за період з грудня 2015 року по серпень 2017 року нарахована лише в грудні 2015 року в розмірі 63,38 грн.
Позивач вважає, що відповідачем протиправно відмовлено у виплаті позивачу  індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 26.07.2017 року в сумі 57162,12 грн., а тому звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем протиправно, всупереч нормам законодавства не проведено нарахування та виплату позивачу індексації грошового забезпечення військовослужбовця за період з 01.12.2015 року по 26.07.2017 року.  При цьому вказав, що відповідача допустив протиправну бездіяльність, а не вчинив протиправні дії, а позивачем в свою чергу не доведено обґрунтованості заявленої до стягнення суми, а тому прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до ст.1 та ст.2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року №2011-ХІІ військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Частинами 2,3 статті 9 Закону №2011-ХІІ визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Правові, економічні та організаційні основи підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання встановлених Конституцією України гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня населення України визначає Закон України «Про індексацію грошових доходів населення» від 03.07.1991 року №1282-ХІІ.
Статтею 1 Закону №1282-ХІІ визначено, що індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Згідно ст.2 Закону №1282-ХІІ, індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення). Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка (ст.4 Закону).
Відповідно до ст.6 Закону №1282-ХІІ  у разі виникнення обставин, передбачених статтею 4 цього Закону грошові доходи населення визначаються як результат добутку розміру доходу, що підлягає індексації в межах прожиткового мінімуму для відповідних соціальних і демографічних груп населення, та величини індексу споживчих цін. Порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України.
Згідно ст. 18 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії», індексацію доходів населення, яка встановлюється для підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін, віднесено до державних соціальних гарантій, що, згідно зі ст.19 цього Закону, є обов`язковими для всіх підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності.
Порядок проведення індексації грошових доходів населення визначено постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078. Пунктом 4 вказаного Порядку встановлено, що індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення. Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.
Відповідно до абзацу 8 пункту 4 Порядку у разі несвоєчасної виплати сум індексації грошових доходів громадян провадиться їх компенсація відповідно до законодавства.
Таким чином, індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. За вимогами вказаних нормативно - правових актів проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Аналогічну правову позицію у подібних правовідносинах висловлено Верховним Судом у постанові від 12.12.2018р. по справі №825/874/17 .
Що стосується доводів апелянта, що відповідачем вчинено саме протиправні дії,  а не допущено бездіяльність, оскільки грудні 2015 року позивачу було нараховано індексацію у сумі 63,38 грн., то колегія суддів не приймає їх до уваги та вважає, що вони ґрунтуються на помилковому тлумаченні норм права з огляду на наступне.
В рамках адміністративного судочинства: дії - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у здійсненні суб`єктом владних повноважень своїх обов`язків у межах наданих законодавством повноважень чи всупереч їм;
Бездіяльність - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у невиконанні ним дій, які він повинен був і міг вчинити відповідно до покладених на нього посадових обов`язків згідно із законодавством України;
Верховний Суд України у постанові від 24 листопада 2015 року у справі  № П/800/259/15 (21-3538а15) зазначив, що сама по собі бездіяльність - це триваюча пасивна поведінка суб`єкта, яка виражається у формі невчинення дії (дій), яку він зобов`язаний був і міг вчинити. Тобто, бездіяльність не має чітко окреслених часових меж, а саме явище бездіяльності є триваючим.
Так, колегія суддів зазначає, що в період з 01.12.2015 року по 26.07.2017 року індексація грошового забезпечення позивачу не нараховувалася та не виплачувалася, що виражається в пасивній поведінці відповідача, а не вчиненням протиправних дій, водночас, навіть за наявності нарахування та виплати позивачу індексації  за грудень 2015 року , спірним періодом є з 01.12.2015 року по 26.07.2017 року, а не дії вчиненні позивачем у грудні 2015 року, а отже колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправною бездіяльність відповідача.
Щодо доводів апелянта, що спосіб захисту порушеного права має  бути ефективним та таким, що виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність, а тому сума індексації грошового забезпечення, яка підлягає виплаті позивачу має бути визначена в рішенні суду, то колегія суддів зазначає наступне.
В силу положень частини третьої  статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України  у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Відповідно до частини 4  статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України  у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті (визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії), суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Згідно з абзацом другим частини 4  статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України  у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
У відповідності до Рекомендацій № К (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи, державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган з кількох юридично допустимих рішень може обирати те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Водночас, суд не вправі приймати рішення з питань, віднесених до виключної компетенції цих органів.
Суд не може підміняти державний орган, давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
Так, нарахування та  індексації  грошового забезпечення нерозривно пов`язано із обізнаністю  про базовий місяць та коефіцієнт індексації.
При цьому, базовий місяць  – місяць підвищення тарифних ставок (окладів) (незалежно від розміру підвищення), в тому числі й для новоприйнятих працівників.
Коефіцієнт індексації  обчислюють на основі щомісячних індексів інфляції, які публікуються Держстатом.  Розрахунок  ведеться  наростаючим підсумком до перевищення порогу індексації  (103 %).
Коефіцієнт індексації починають розраховувати з місяця, наступного за базовим  
У цілому розрахунок індексації заробітної плати наведемо у вигляді формули:І = Д x Кі / 100,
де І – сума індексації; Д – індексований дохід, але в межах прожиткового мінімуму; Кі – коефіцієнт індексації
Тобто розрахунок індексації грошового забезпечення  є виключною компетенцію відповідача (в даному випадку, тобто його дискреційними повноваженнями, а не дискрецією суду, а отже доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
Отже, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, щодо визнання протиправною бездіяльність відповідача в частині не нарахування та невиплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015 року по 26.07.2017 року та зобов`язав вчинити певні дії, вказавши, що визначення розміру недоотриманих виплат є виключною компетенцію військової частини.
При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на рішення у справах № 420/1787/20, № 420/316/20, 420/1595/20, оскільки приписами частини 5 статті 242 КАС України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, отже врахування рішень судів першої та апеляційної інстанції нормами права не передбачено.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги рішення суду першої інстанції в частині його оскарження не спростовують та не дають підстав для його скасування.
З огляду на наведене, оскільки висновки суду відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог   ст. 316 КАС України   підлягає залишенню без змін.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 10 лютого 2020 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5  ст.328 КАС України  в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308, 311, ст.315, 316, 321, 322, 325, 327, 329 КАС України, колегія суддів,- 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
                                                
                                                                Повний текст постанови складено та підписано 30 червня 2020 року . 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 
Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов
Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова