справа № 761/796/20                                         головуючий у суді І інстанції Волошин В.О.
провадження № 22-ц/824/10040/2020             суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.

 

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2020 року                                                                                                         м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
головуючого судді -	Березовенко Р.В.,   	
суддів:	Лівінського С.В., Нежури В.А.,  	
з участю секретаря	Мариненко Я.С.,	
 	 	 	
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником - адвокатом Незвіським Дмитром Ярославовичем, на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 17 червня 2020 року у справі за первісним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини разом з матір`ю та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини разом з батьком,-
 
В С Т А Н О В И В:
В провадженні Шевченківського районного суду м. Києва перебуває цивільна справа за первісним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини разом з матір`ю та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини разом з батьком.
16 червня 2020 року до Шевченківського районного суду м. Києва надійшла заява представника позивача за зустрічним позовом про забезпечення зустрічного позову шляхом:  
- зобов`язання ОСОБА_2 забезпечувати побачення та спілкування (контакт) ОСОБА_1 з малолітньою донькою ОСОБА_3 , кожного понеділка та п`ятниці з 16 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв. в приміщенні (на території) Святошинського районного у місті Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді (м. Київ, просп. Курбаса Леся, буд. 18-Г) у присутності або без присутності фахівця із соціальної роботи; 
-  на період дії карантину, введеного постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020р. №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (зі змінами та доповненнями), зобов`язати ОСОБА_2 забезпечувати побачення та спілкування (контакт) ОСОБА_1 з малолітньою донькою ОСОБА_3 , кожної середи та суботи з 19 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв., поблизу місця проживання дитини за адресою: АДРЕСА_1 .
Заява обґрунтована тим, що в разі неможливості спілкування дитини з батьком рішення суду, у випадку задоволення зустрічного позову виконати буде неможливо. Крім того, вказаний вид забезпечення позову, направлений в першу чергу на захист інтересів саме дитини.
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 17 червня 2020 року заяву представника ОСОБА_1 - ОСОБА_4 про забезпечення зустрічного позову залишено без задоволення.
Не погоджуючись з ухвалою, ОСОБА_1 , через представника, ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, не з`ясування всіх фактичних обставин справи, просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою задовольнити заяву.
При цьому, апелянт зазначає, що вступна частина оскаржуваного судового рішення не  відповідає дійсності. Судове засідання щодо розгляду  заяви про забезпечення позову  не проводилось, учасники  справи про судове засідання  не повідомлялися. На думку апелянта, суд надав передчасну оцінку доказам у справі, а відмова у забезпеченні позову є незаконною та необґрунтованою.
 
В ухвалі про відкриття апеляційного провадження учасникам справи було надано строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу. 
 
04.08.2020 року до суду надійшов відзив ОСОБА_2 , поданий представником - ОСОБА_5 , згідно якого відповідач за зустрічним позовом просила відмовити у задоволенні  апеляційної скарги, а ухвалу суду першої інстанції  залишити без змін. При цьому зазначає, що вимоги  скаржника  про забезпечення позову  є за змістом  тотожним  позовним вимогам. Вказує, що скаржник  не надав до суду доказів тих обставин,  що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання можливого рішення суду.
 
Відповідач та його представник в судовому засіданні просили апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким заяву про забезпечення зустрічного позову задовольнити.
 
Представник позивача за первісним позовом  в судовому засіданні просив апеляйційну скаргу зилишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
 
Інші учасники  справи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи (а.с.95,96), до суду не з`явилися, однак їх неявка згідно вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
 
Дослідивши матеріали справи, вислухавши думку учасників судового розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного.
 
Відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції брав до уваги інтереси не тільки сторони позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. Суд виходив з оцінки обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення зустрічного позову, наявності зв`язку між заходом щодо забезпечення зустрічного позову і предметом зустрічних позовних вимог, в тому числі, спроможності заходів, який заявник просив вжити у порядку забезпечення позову.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
 
Забезпечення позову допускається, як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
 
Відповідно до п.3 ч.1 ст.150 ЦПК України, позов забезпечується, зокрема, встановленням обов`язку  вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
 
Згідно ч.3 ст.150 ЦПК України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем  вимогам.
 
Співмірність  заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахування  співвідношення прав, про захист яких просить заявник, та інтересів інших учасників судового процесу.
 
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22.12.2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. 
 
Відповідно до пунктів 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, всі дії стосовно дітей органів соціального забезпечення, судів, адміністративних чи законодавчих органів повинні бути спрямовані на якнайкраще забезпечення інтересів дитини. Держави-учасниці повинні забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручі до уваги права і обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів. 
 
Ухвалюючи рішення в справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
 
У заяві про забезпечення зустрічного позову заявник посилався на те, що перешкоди у спілкуванні з малолітньою донькою чиняться йому позивачем, тому були втрачені безпосередні емоційні контакти між ним і дитиною. Заявник вказує, що ця обставина може унеможливити або утруднити виконання рішення суду у разі задоволення зустрічного позову, оскільки тривала відсутність батька у житті малолітньої дитини призводить до втрати зв`язку між ними. 
 
Колегія суддів погоджується з доводами заявника, оскільки зустрічі батька з дитиною буду сприяти відновленню та налагодженню їх емоційних стосунків. Ця обставина відповідатиме законним інтересам як батька так і дитини, що в свою чергу може усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду.
При вирішенні заяви про забезпечення позову судом першої інстанції не враховано вимоги пунктів 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року про те, що всі дії стосовно дітей органів соціального забезпечення, судів, адміністративних чи законодавчих органів повинні бути спрямовані на якнайкраще забезпечення інтересів дитини. Із змісту Конвенції слідує, що держави-учасниці повинні забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручі до уваги права і обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів. Держави-учасниці повинні докладати всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини.
За змістом статей 150, 155 СК України, здійснюючи свої права та виконуючи обов`язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, усупереч яким не можуть здійснюватись батьківські права.
З аналізу зазначених норм та з урахуванням практики Європейського суду з прав людини випливає, що в рішеннях стосовно дітей їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому найкращі інтереси дитини можуть залежно від їх характеру та серйозності перевищувати інтереси батьків. Виходячи із наведеного, колегія суддів вважає, що відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її батьком повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити від їх зустрічей. 
Зустріч батька з дитиною в присутності фахівця із соціальної роботи є співмірним заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав сторін і не призведе до будь-яких незворотних негативних наслідків.
Вказаний висновок узгоджується з висновком Верховного суду у постанові від 04.04.2018 року по справі № 344/16653/16-ц.
За таких обставин, вирішуючи заяву про забезпечення зустрічного позову, суд першої інстанції названих норм міжнародного та національного права не врахував. Тому, оскаржена ухвала про відмову в забезпеченні позову не може вважатись законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню. 
Оцінюючи вимоги апелянта щодо застосування заходів забезпечення позову, колегія суддів виходить з наступного. 
 
Частиною 1  ст. 81 ЦПК України  передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
За правилами ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
 
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).
 
При цьому, належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.
 
Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.
 
Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.
 
Згідно з ч. 2 ст. 77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.
 
За вимогами ст. 13 Цивільного процесуального кодексу України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.
 
Як вбачається з матеріалів справи заявник  просив застосувати заходи забезпечення позову  шляхом  забезпечення  побачення  та спілкування  ОСОБА_1 з малолітньою донькою, ОСОБА_3 , кожного  понеділка, середи та п`ятниці, з 16 год. 00 хв.  до 19 год. 00 хв. в приміщенні  Святошинського районного у місті  Києва  центру  соціальних служб  для сім`ї, дітей та молоді у присутності  або без  присутності  фахівця із соціальної роботи. 
 
Проте, колегією суддів встановлено, що Розпорядженням  Святошинської районної у місті  Києві державній адміністрації № 221 від 17.03.2020 року визначено спосіб  участі  батька, ОСОБА_1 у вихованні  дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що є аналогічним вказаним вище вимогам заявника. А відтак,  відсутні підстави для забезпечення позову вказаним шляхом, оскільки у такий спосіб права заявника захищені Розпорядженням  Святошинської районної у місті  Києві державній адміністрації № 221 від 17.03.2020 року і доказів не виконання його матір`ю дитини суду не надано.
 
Що стосується вимог апелянта про забезпечення позову на період карантину, колегія суддів виходить з наступного. ОСОБА_1 просив забезпечити  побачення та спілкування з донькою  поблизу місця проживання  дитини, кожної середи  та суботи з 19.00 год. до 20.00 год. Обраний спосіб забезпечення позову, на думку колегії суддів, в умовах карантинних обмежень введених постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020р. №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (зі змінами та доповненнями) частково заслуговує на увагу, однак не може бути задоволений, оскільки не містить  вимог про присутність  фахівця із соціальної роботи  під час  зустрічі батька з донькою, що суперечить Розпорядженню Святошинської районної у місті Києві державній адміністрації № 221 від 17.03.2020 року, яким було визнано можливість таких побачень лише в присутності фахівця із соціальної роботи, що і буде відповідати насамперед інтересам дитини.  Крім того, у справі відсутні дані  про наявність  можливості у соціального працівника бути присутнім під час зустрічей у суботу (вихідний день) та у середу з 19.00 до 20.00, тобто поза межами робочого часу.
Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про можливості забезпечення позову шляхом встановленням обов`язку вчинити певні дії у вказаний заявником спосіб. А відтак, заява задоволенню не підлягає.
 
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Отже, враховуючи, що доводи апеляційної скарги частково заслуговують на увагу, і під час перегляду справи апеляційним судом було встановлено неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку, що судове рішення є безпідставним та незаконним, а тому підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову з інших підстав.
 
Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,- 
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником - адвокатом Незвіським Дмитром Ярославовичем, задовольнити частково.
 
Ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 17 червня 2020 року скасувати та постановити нове судове рішення. В задоволенні  заяви  про забезпечення  зустрічного позову  відмовити.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Головуючий:                                                                                                Р.В. Березовенко

Судді:                                                                                                             С.В. Лівінський

             В.А. Нежура