ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 808/3782/16
адміністративне провадження № К/9901/16395/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого  - Бучик А.Ю.,
суддів -Желєзного І.В., Тацій Л.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження  касаційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року (суддя Стрельнікова Н.В.)  та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року (колегія суддів: Дадим Ю.М., Богданенко І.Ю., Уханенко С.А.)  у справі №808/3782/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Подоніт" до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про визнання протиправною та скасування постанови, -                                         
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю  "Подоніт" звернулось до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про визнання протиправною та скасування постанови №000024 від 18.11.2016 винесеної Головним управлінням Держпродспоживслужби в Запорізькій області про накладення стягнення, а саме штрафу у розмірі 74839,38 грн.
Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року, адміністративний позов задоволено частково. 
Визнано протиправною та скасовано постанову №000024 від 18 листопада 2016 року, прийняту Головним управлінням Держпродспоживслужби в Запорізькій області в частині застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю     "Подоніт"     штрафу у розмірі 74 414 грн. 38 коп.
Не погоджуючись з судовими рішеннями, відповідач  подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні.  
В обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що оскільки позивачем не надано інформацію про вартість всієї партії товару неналежної якості, відповідачем застосовано фінансові санкції  виходячи із залишку пального А-95, який не відповідав Технічним умовам та залишався на реалізації. Вказує, що розмір застосованої санкції є значно меншим, ніж передбачено ст. 23 Закону України "Про захист прав споживачів".
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25 вересня  2017  року   відкрито касаційне провадження.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити в задоволення касаційної скарги, а судові рішення залишити без змін. 
Справу передано до Верховного Суду.
У зв`язку з відсутністю клопотань про участь в судовому засідання, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів прийшла до висновку, що касаційна скарга   підлягає частковому   задоволенню   з таких підстав.
Судами встановлено, громадянин ОСОБА_1 звернувся до Держспоживінспекції України із заявою, в якій  зазначив, що після заправки автомобіля паливом на АЗС по вул. Південне шосе, 59-б у м.Запоріжжя ТОВ "Подоніт", позивач з великими труднощами доїхав до місця призначення. Це сталося, на його думку, через неякісне пальне, у зв`язку з чим просить провести перевірку якості палива А-95.
15.08.2016 Держпродспоживслужбою надано згоду на проведення позапланової перевірки ТОВ "Подоніт", АЗС, вул.Південне шосе, 59 б, м.Запоріжжя.
26.08.2016 в.о. начальника Головного управління видано наказ №52/і-06 про проведення позапланової перевірки з питань дотримання законодавства про захист прав споживачів, яким заступнику начальника Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області Вагісу Т.В.  наказано забезпечити проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів ТОВ "Подоніт", АЗС (м.Запоріжжя, вул.Південне шосе, 59б).
02.09.2016   посадовими особами відповідача здійснено вихід за адресою: м.Запоріжжя, вул.Південне шосе, 59, ТОВ "Подоніт" АЗС для проведення перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів, за результатами якого складено акт №000062 від 02.09.2016.
Під час здійснення перевірки відповідачем на підставі рішення про відбір зразків від 02.09.2016 № 3 відібрано зразки бензину автомобільного підвищеної якості А-95-Євро вид ІІ клас С, дата виготовлення червень 2015. Здійснення відбору зразків зафіксовано актом № 000064 від 02.09.2016.
За результатами проведеного дослідження  лабораторією ПП "Укпромсерт"  складено протокол № УПС019766 від 04.10.2016, у висновку якого зазначено, що надані на дослідження проби не відповідають вимогам додатку №2 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив №927 від 01.08.2013 та ДСТУ 7687:2015 "Бензини автомобільні Євро. Технічні умови".
18 листопада 2016 року відповідачем прийнято постанову №000024 про накладення стягнень, передбачених статтею 23 Закону України "Про захист прав споживачів", якою за реалізацію продукції, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоров`я та майна споживачів і навколишнього природного середовища до ТОВ "Подоніт " застосовано штраф у розмірі 74839 грн. 38 коп.
Вважаючи постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд,   виходив з того, що позивачем було допущено порушення, відповідальність за яке передбачено ст. 23 Закону України "Про захист прав споживачів", проте відповідачем протиправно застосовано санкцію, виходячи із  залишку партії товару, що перебуває на реалізації, тоді як базовою величиною для застосування санкції є вартість отриманої партії товару, що не відповідає Технічним умовам. Отже, суди дійшли висновку, що санкція має обраховуватись в розмірі двадцяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Колегія суддів, дослідивши спірні правовідносини, зазначає наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи,  які  здійснюються  шляхом проведення перевірок,  ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.
Згідно ч. 1 ст. 6 вказаного Закону (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) підставами для здійснення позапланових заходів є: обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання  її  законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється   тільки   за  наявності  згоди  центрального  органу виконавчої влади на його проведення.
Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише  ті  питання,   необхідність   перевірки   яких   стала  підставою  для  здійснення цього заходу, зобов`язковим зазначенням цих питань  у  посвідченні   (направленні)   на   проведення  державного  нагляду  (контролю).
Як вбачається з матеріалів справи підставою для проведення позапланової перевірки стало звернення   ОСОБА_1 , в якому зазначив, що після заправки автомобіля паливом на АЗС ТОВ  "Подоніт"  (м.Запоріжжя, вул.Південне шосе, 59) він почав працювати нестабільно. Це сталося, на його думку, через неякісне пальне, у зв`язку з чим просив провести перевірку якості палива А-95.
Відповідачем, в порядку, встановленому статтею 6 Закону  України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" отримана згода на проведення позапланового заходу контролю від Держпродспоживслужби.
Відтак колегія суддів доходить висновку, що перевірка проведена на підставі та в порядку, передбаченому  Законом України Закон № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
Пунктом 3 частини першої статті 26 Закону України «Про захист прав споживачів»     № 1023-ХІІ передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечує реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і має право: відбирати у суб`єктів господарювання сфери торгівлі і послуг зразки товарів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів для перевірки їх якості на місці або проведення незалежної експертизи у відповідних лабораторіях та інших установах, акредитованих на право проведення таких робіт згідно із законодавством, з оплатою вартості зразків і проведених досліджень (експертизи) за рахунок коштів державного бюджету. У разі встановлення за результатами проведених досліджень (експертизи) факту реалізації продукції неналежної якості та/або фальсифікованої суб`єкт господарювання, що перевірявся, відшкодовує здійснені за це витрати. Кошти відшкодовування витрат зараховуються до державного бюджету. Порядок відбору таких зразків визначається Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону № 877-V орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), у випадках та порядку, визначених законом; застосовувати санкції до суб`єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.
Статтею 11 Закону № 877-V передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний надавати зразки продукції з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону.
Відповідно до статті 13 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.
У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.
Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання.
Статтею 14 Закону № 877-V визначено, що відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.
До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції та роз`яснити суб`єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.
Суб`єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.
Правила відбору зразків продукції   затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.
Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності. Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані). Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.
Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).
Аналіз наведених норм права свідчить про те, що передумовою відбору зразків продукції є відповідне рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), яке повинно бути мотивованим згідно із законом. При цьому законодавець зобов`язав посадову особу органу державного нагляду (контролю) до початку відбору зразків продукції довести до відома перевіряємого суб`єкта господарювання вказане рішення та роз`яснити йому порядок відбору зразків продукції.
Відповідно до статті 15 Закону № 877-V за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків.
Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою.
Один примірник акта відбору зразків додається до опломбованих (опечатаних) зразків продукції та передається разом із зразками до уповноваженої та/або акредитованої організації, що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб`єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразків продукції.
В акті відбору зразків продукції зазначаються: місце і дата складення акта; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснюють їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада та прізвище, ім`я і по батькові уповноваженої особи суб`єкта господарювання; перелік та кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.
Таким чином, загальний порядок проведення перевірок органами державного нагляду (контролю), до яких відноситься відповідач, відбору зразків продукції визначено Законами № № 1023-ХІІ та 877-V. При цьому дані законодавчі акти зазначають, що порядок і правила відбору зразків визначаються Кабінетом Міністрів України.
На виконання статей 14, 15 Закону № 877-V Кабінет Міністрів України постановою від 31.10.2007 № 1280 «Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції» затвердив Порядок № 1280, який визначає механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи (випробування) та  форми акта відбору зразків продукції.
Враховуючи викладене вище, загальний механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи визначений Законом № 877-V та Порядком № 1280, водночас окремі види продукції потребують врахування певних особливостей в частині відбору зразків, зокрема це стосується порядку відібрання проб нафти (нафтопродуктів), які є специфічними продуктами, що потребує особливої деталізації порядку відібрання зразків для дослідження.
Єдиний порядок організації та проведення робіт, пов`язаних з контролем  якості  товарної нафти (далі - нафта) та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску встановлює Інструкція з контролювання  якості  нафти  і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики від 04.06.2007 № 271/121, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2007 за № 762/14029 (далі - Інструкція).
Порядок відбирання проб нафтопродуктів встановлений пунктом 4.2 Інструкції, відповідно до підпункту 4.2.1 якого проби повинні відбиратись під час приймання, зберігання, відпуску  нафти та/або нафтопродуктів і в усіх інших випадках, коли   необхідно визначити їх якість в обсязі приймально-здавальних, контрольних, повних  випробувань або за окремими показниками якості. Підготовку посуду, пробовідбірників і відбирання проб нафти та/або нафтопродуктів необхідно здійснювати, дотримуючись вимог ДСТУ 4488.
Під час відбирання проб для випробувань у сторонніх акредитованих або атестованих лабораторіях, а також під час проведення перевірок якості нафти та нафтопродуктів складається акт за формою 2-НК (додаток 2) у двох примірниках, один з яких разом з пробою направляється до лабораторії. Другий примірник залишається на підприємстві, на якому відбиралася проба нафти та/або нафтопродуктів. Термін зберігання актів відбирання проб - 3 роки (підпункт 4.2.5 пункту 4.2 Інструкції).
Згідно із підпунктом 4.2.6 пункту 4.2 Інструкції для відбирання проби нафтопродукту з роздавального крана працюючої паливо-роздавальної колонки    (далі - ПРК), оливороздавальної колонки (далі - ОРК) оператор АЗС задає необхідну дозу і відпускає її до підготовленої чистої металевої ємності, з якої потім здійснюють розливання в скляну тару.
В акті відбирання проби за формою № 2-НК зазначається, що пробу відібрано з роздавального крана ПРК (ОРК). Якщо на момент відбирання проби з конкретної ПРК, ОРК відпуск нафтопродуктів не здійснювався протягом 30 хвилин, то перед початком процедури відбирання проби до мірника відпускається кількість палива, яка становить не менше 10л, олив - не менше 5л. Нафтопродукти із мірника необхідно злити до резервуарів АЗС, про що повинен бути складений відповідний акт.
Відібрану пробу поділяють на три рівні частини, розливають у сухі чисті скляні пляшки, герметично закупорюють пробками, не розчинними в нафтопродукті. На етикетці проби, відібраної з роздавального крана колонки, зазначають реквізити АЗС, назву, марку та вид (у залежності від масової частки сірки) нафтопродукту, номер нормативного документа на нафтопродукт, номер роздавальної колонки, дату і час відбирання проби, прізвище, ім`я та по батькові працівників(а) АЗС, представника органу контролю (підрозділу) і, за необхідності, - інших посадових осіб, які брали участь у відбиранні проби.
Одна частина проби разом з актом відбирання проби надсилається для лабораторних випробувань, а дві інші з другим примірником акта, у разі суперечностей, - зберігаються на АЗС як арбітражні протягом 45 діб. При отриманні паспорта якості, що підтверджує відповідність нафтопродукту вимогам нормативного документа, проба, що зберігається на АЗС, вилучається раніше завершення терміну, визначеного ДСТУ 4488.
Підпунктом 4.2.7 пункту 4.2 Інструкції передбачено, що у разі відбирання проби для випробування в сторонній лабораторії або державними органами контролю пробу відбирають в об`ємі не менше 3 літрів, яку поділяють на три рівні частини, з яких перша (для випробувань) і друга (арбітражна) направляються до сторонньої випробувальної лабораторії. Третя (арбітражна) залишається на підприємстві. Випробування арбітражних проб здійснюються в лабораторії за згодою і в присутності всіх зацікавлених сторін, які письмово повідомляються про місце і дату проведення арбітражних випробувань їх ініціатором.
Розкриття арбітражних проб здійснюється безпосередньо перед випробуваннями в присутності всіх зацікавлених сторін і оформлюється актом за формою № 15-НК. Вартість випробувань у нейтральній лабораторії сплачується ініціатором випробувань. Якщо результати випробувань нафти або нафтопродуктів у двох лабораторіях, вибраних за згодою сторін, відповідають умовам відтворюваності, передбаченим нормативним документом на метод випробування, то кінцевий результат визначається як середнє арифметичне цих результатів, якщо інше не зазначено нормативним документом на нафту або нафтопродукт або методом випробування. Якщо результати випробувань не відповідають умовам відтворюваності, залишок проби пломбується (опечатується) всіма зацікавленими сторонами зі складанням акта пломбування (опечатування) довільної форми. Випробування проби нафти або нафтопродукту продовжують у наступній нейтральній лабораторії до отримання результатів, що відповідають умовам відтворюваності з одним із раніше отриманих результатів. Якщо будь-яка сторона безпідставно відмовляється від участі в розкритті проби та арбітражних випробуваннях, то випробування проводяться без представників цієї сторони.
Аналіз наведених норм права свідчить про те, що законодавець встановив додаткові вимоги для процедури відбирання зразків нафтопродуктів для проведення, зокрема, контрольних лабораторних досліджень з огляду на специфіку зразків  таких продуктів для забезпечення збереження їх якості, тому складання акта за формою 2-НК, затвердженого Інструкцією, який  містить детальну інформацію про порядок відібрання проб нафти, є обов`язковим для дослідження якості такої продукції та не суперечить положенням чинного законодавства щодо державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Відтак, для притягнення  до відповідальності та застосування санкцій за реалізацію  пального, що не відповідає технічним умовам,  судам необхідно  надати  оцінку та  дослідити дотримання процедури відбору зразків нафтопродуктів  у відповідності до Інструкції з контролювання  якості  нафти  і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики від 04.06.2007 № 271/121.
За вказаних обставин є підстави для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Згідно із частиною другою статті 353 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом від 15.01.2020 № 460-IX) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
Керуючись ст.ст. 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області задовольнити частково.
Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року скасувати.
Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                           А.Ю. Бучик
Судді                               І. В. Желєзний 
                              Л.В. Тацій