КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 серпня 2020 року 
м. Київ
справа № 760/18250/16-ц
провадження № 22-ц/824/1006/2020
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді	Лапчевської О.Ф.,	
суддів	Левенця Б.Б., Музичко С.Г.,	
за участю секретаря судового засідання учасники справи: представник позивача представник відповідача	                                  ОСОБА_1 ,                    ОСОБА_2 ,                  ОСОБА_3 ,	
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 - ОСОБА_3 
на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 21 травня 2018 року /суддя Кізюн Л.І./
у справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_4 , Державної служби інтелектуальної власності України про визнання недійсними патентів на промислові зразки 
за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 , Приватного підприємства «Домус», третя особа: Міністерство економічного розвитку і торгівлі України про визнання договорів недійсними, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
Позивач ОСОБА_5 звернувся з позовом, в якому просив визнати недійсним повністю патент України № НОМЕР_1 від 24.06.2016 р. на промисловий зразок « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; визнати недійсним повністю патент України № НОМЕР_2 від 24.06.2016 р. на промисловий зразок « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; зобов`язати Державну службу інтелектуальної власності України внести відповідні зміни до Державного реєстру патентів України на промислові зразки у зв`язку із визнанням недійсним патенту України № НОМЕР_1 від 24.06.2016 р. на промисловий зразок «ІНФОРМАЦІЯ_1» та повідомити про визнання недійсним цього патенту в офіційному бюлетені Державної служби інтелектуальної власності України «Промислова власність»; зобов`язати Державну службу інтелектуальної власності України внести відповідні зміни до Державного реєстру патентів України на промислові зразки у зв`язку із визнанням недійсним патенту України № НОМЕР_2 від 24.06.2016 р. на промисловий зразок «Графічне зображення» та повідомити про визнання недійсним цього патенту в офіційному бюлетені Державної служби інтелектуальної власності України «Промислова власність»; стягнути судові витрати.
ОСОБА_4 звернувся з зустрічним позовом до ОСОБА_5 , ПП «Домус», третя особа: Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, про визнання договорів недійсними, в якій позивач просив визнати договір на створення дизайн-макету від 04.01.2016 р., (у т.ч. акт прийому-передачі виконаних робіт від 19.01.2016 р., додатки до акту) недійсним; визнати договір на договір на створення зовнішніх оздоблювальних елементів магазинів від 21.01.2016 р. (у т.ч. акти прийому-передачі виконаних робіт від 25.01.2016 р., 01.02.2016 р., 04.02.2016 р., 23.03.2016 року) недійсним /т. 2 а.с. 63-71/.
Рішенням  Солом`янського районного суду м. Києва від 21 травня 2018 року позов ОСОБА_5 задоволено. Визнано недійсним повністю патент України № НОМЕР_1 від 24 червня 2016 року на промисловий зразок «ІНФОРМАЦІЯ_1». Визнано недійсним повністю патент України № НОМЕР_2 від 24 червня 2016 року на промисловий зразок « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Зобов`язано Державну службу інтелектуальної власності України внести до Державного реєстру патентів України на промислові зразки відомості про визнання недійсним повністю патенту України № НОМЕР_1 від 24 червня 2016 року на промисловий зразок «ІНФОРМАЦІЯ_1», визнання недійсним повністю патенту України № НОМЕР_2 від 24 червня 2016 року на промисловий зразок «Графічне зображення» та опублікувати вказані відомості у Офіційному бюлетені «Промислова власність».
У зустрічному позові ОСОБА_4 про визнання недійсними договорів на створення дизайн-макету та зовнішніх оздоблювальних елементів магазинів, укладених між ОСОБА_5 та ПП «Домус» відмовлено. 
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 судовий збір у розмірі 1 102 (одна тисяча сто дві) грн. 40 коп.
Стягнуто з Державної служби інтелектуальної власності України на користь ОСОБА_5 судовий збір у розмірі 1 102 (одна тисяча сто дві) грн. 40 коп./т. 5 а.с. 26-40/
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник ОСОБА_4 - ОСОБА_3 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_5 та задовольнити його зустрічний позов.
На підтвердження вимог, викладених в апеляційній скарзі, апелянт посилався на необґрунтованість висновків суду першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції не повно з`ясовані обставини справи, зокрема те, що висновки експерта №010-СІВ/16, №011-СІВ/16 не об`єктивні, оскільки не було досліджено наявності взаємозв`язку між отриманими зображеннями та документами, не проведено дослідження документів, фактично висновки зроблені на підставі недоведеного зв`язку між графічними зображеннями та договорами розробки дизайн-макетів. Також вказував, що в експертних висновках безпідставно використана державна символіка, штучно імітовано документ державного зразка. Також ним були подані документи, що підтверджують його позицію - договір про надання послуг щодо розробки та передання майнових прав, листування, що експертом не взято до уваги. Також судом першої інстанції було неправомірно відмовлено в огляді електронних доказів - електронних листів. В частині неправомірної відмови у задоволенні зустрічного позову, зазначав, що ним надано достатньо доказів, що договір на створення дизайн-макету від 04.01.2016 р. є таким, що не спрямований на реальне настання правових наслідків. У ньому відсутні істотні умови,  технічне завдання, розмір винагороди, отже, договори є фіктивними.  Об`єкти інтелектуальної власності були розроблені ОСОБА_6 , сторони зафіксували передачу майнових прав шляхом надсилання електронною поштою 20.01.2016 р., що виключає розробку ідентичних зображень 19.01.2016 р. 
Відповідно до Указу Президента України від 29.12.2017 р. ліквідовано Апеляційний суд м. Києва та Апеляційний суд Київської області і утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.
Відповідно до статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» рішенням зборів суддів Київського апеляційного суду від 2 жовтня 2018 року № 3 днем початку роботи Київського апеляційного суду визначено 3 жовтня 2018 року.
Таким чином, розгляд справ та матеріалів, що знаходились у провадженні Апеляційного суду м. Києва та Апеляційного суду Київської області, з урахуванням нового автоматичного розподілу справи, здійснюється Київським апеляційний судом.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного суду від 03.10.2018 року справу призначено судді-доповідачу Лапчевській О.Ф. /т. 5 а.с. 184/
Представник ОСОБА_5 - ОСОБА_7 звернувся до суду з відзивом на апеляційну скаргу, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність її доводів, вказує, що представник ОСОБА_4 приймав безпосередню участь у засіданнях та мав всі об`єктивні можливості для того, щоб подати всі наявні у нього докази по справі. Також, вказував, що судом першої інстанції, долучені до матеріалів справи висновки експерта та консультативне повідомлення, бралися до уваги після оцінки можливості використання таких у якості джерел фактів за предметом судового спору, піддаючи їх критичній оцінці, досліджуючи кожний доказ окремо та у взаємозв`язку з іншими, сформувавши повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини справи. Вважає, що суд правомірно відмовив у задоволенні клопотання про огляд електронних доказів через не додержання заявником вимог процесуального законодавства. Таким чином, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.
Представник ОСОБА_4 - ОСОБА_3 надав відповідь на відзив, у якій вказував, що висновки експерта №010-СІВ/16 та №011-СІВ/16 не об`єктивні, не відповідають дійсності, не базуються на повному та всебічному досліджені і складені виключно в інтересах позивача за первісним позовом. Крім того, зазначив, що у своїх письмових поясненнях до суду першої інстанціях вказував, що мав намір надати доступ до електронної пошти безпосередньо у приміщенні суду, для дослідження електронних доказів, однак відповідні докази не були прийняті судом до уваги.
 Директор ПП «Домус» - Шаптала О.В. також звернувся до суду з відзивом на апеляційну скаргу, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність її доводів, просив її залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін. Зазначав, що договори укладались між ПП «Домус» та ОСОБА_5 виключно з метою настання відповідних наслідків, які обумовлювались у самому договорі/, умови договору обома сторонами дотримано у повному обсязі, оплата була проведена, жодних претензій між сторонами договірних правовідносин не виникало.
Представник ОСОБА_4 - ОСОБА_3 надав відповідь на вказаний відзив, у якій зазначає, що має сумніви відносно правдивості наданих директором ПП «Домус» пояснень та вважає, що надані документи не можуть довести факт розроблення саме ПП « Домус » на замовлення ОСОБА_5 об`єктів інтелектуальної власності, а саме дизайн макетів у вигляді графічних зображень, що імітують патенти № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , а саме до дати подання заявок на ці патенти - 26.04.2016 року, у зв`язку із чим просив задовольнити його апеляційну скаргу.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача у режимі відеоконференції, представника відповідача, який з`явився у судове засідання, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення скасуванню в частині задоволення первісного позову, з відмовою у його задоволенні,  на підставі наступного.
Судом встановлено, що згідно з відомостями з Державного реєстру патентів України на промислові зразки, який формує Державна служба інтелектуальної власності України, ОСОБА_4 є власником промислового зразка «ІНФОРМАЦІЯ_1» за патентом України № НОМЕР_1 , заявка №s201600680, дата подання заявки 26.04.2016 р., дата набрання чинності прав 26.04.2016 р., індекс (індекси) МКЗП 20-03, автор ОСОБА_4 (UA). / т. 1 а.с. 29-30 /
Також, згідно з відомостями з Державного реєстру патентів України на промислові зразки, ОСОБА_4 є власником промислового зразка «Графічне зображення» за патентом України № НОМЕР_2 , заявка №s201600681, дата подання заявки 26.04.2016 р., дата набрання чинності прав 26.04.2016 р., індекс (індекси) МКЗП 32, автор ОСОБА_4 (UA). / т.1 а.с. 31-33/
Публікації відомостей про видачу патентів здійснено Державною службою інтелектуальної власності України 24.06.2016 р. в офіційному бюлетені «Промислова власність» №12.
Також судом встановлено, що за умовами договору на створення дизайн-макету від 04.01.2016р., укладеного між позивачем ОСОБА_5 (замовником) та ПП « ДОМУС » (виконавцем), виконавець зобов`язався за дорученням замовника розробити, узгодити, виготовити та змонтувати зовнішні оздоблювальні елементи для магазинів замовника, що здійснюють торгівлю одягом. / т.1 а.с. 40-41/
На виконання умов договору на створення дизайн-макету від 04.12.2016 р. ПП «ДОМУС» (виконавець) розробив ескізи елементів дизайну, які передав ОСОБА_5 (замовнику) за актом прийому-передачі виконаних робіт від 19.01.2016 р. /т. 1 а.с. 42-57/
21.01.2016 р. між ОСОБА_5 (замовником) та ПП «ДОМУС» (виконавцем) був укладений договір на створення зовнішніх оздоблювальних елементів магазина, згідно з п. 1.1. якого виконавець зобов`язався за дорученням замовника розробити, узгодити, виготовити та змонтувати зовнішні оздоблювальні елементи для магазинів замовника, що здійснюють торгівлю одягом. /т. 1 а.с. 58-59/
На виконання умов договору на створення зовнішніх оздоблювальних елементів магазина від 21.01.2016 р. ПП «ДОМУС» (виконавець) виконав, передав ОСОБА_5 (замовнику) та змонтував елементи зовнішніх оздоблювальних матеріалів (вивіски, банери, плівки та інше) магазинів за адресами:
АДРЕСА_1 ;
2) АДРЕСА_2 ;
3) АДРЕСА_3 ;
4) АДРЕСА_4 , про що між ОСОБА_5 (замовником) та ПП «ДОМУС» (виконавцем) були підписані акти прийому-передачі виконаних робіт від 25.01.2016 р., 01.02.2016 р., 04.02.2016 р. та 23.03.2016 р. відповідно. /т. 1 а.с. 60-63/
Отже, на замовлення ОСОБА_5 (замовника) ПП « ДОМУС » (виконавцем) було розміщено на зовнішніх поверхнях будівель, розташованих за вищевказаними адресами, вивіски магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з метою надання споживачам необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору до придбання ними товару.
Також встановлено, що на замовлення позивача було виконано 2 експертних дослідження та складено консультативне повідомлення.
За результатами проведення консультативного дослідження експертом Стародубовим І.В. у консультативному повідомленні №01-СІВ/16 у сфері інтелектуальної власності від 30.09.2016 р. було надано висновок, що у ОСОБА_5 (позивача) виникає право попереднього користувача на промислові зразки за патентами № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , оскільки станом на дату подання заявки на промисловий зразок «ІНФОРМАЦІЯ_1» за патентом України № НОМЕР_1 та заявки на промисловий зразок «Графічне зображення» за патентом України № НОМЕР_2 , власником яких є  ОСОБА_11 , ОСОБА_5 (позивачем) здійснено значну і серйозну підготовку для використання оздоблювальних елементів магазину, а саме відповідно до умов договорів від 04.01.2016 р. та 21.01.2016 р. розроблено ескізи елементів дизайну. Фотографії магазинів із використанням розроблених макетів за договором від 21.01.2016 р., що надані на дослідження, свідчать про те, що мало місце добросовісне використання в Україні відповідних елементів дизайну. /т. 1 а.с. 64-79/
У висновку експерта №010-СІВ/16 за результатами проведення експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 30.09.2016 р. експерт встановив, що сукупність суттєвих ознак промислового зразка за патентом України № НОМЕР_1 стала загальнодоступною до дати подання заявки s201600680, тобто до 26.04.2016 р., в порівнянні з ознаками, які містяться у відомостях, які містяться в копіях договору на створення дизайн макета від 04.01.2016 р. та договору на створення зовнішніх оздоблювальних елементів магазину від 21.01.2016 р., а також фотографіях магазинів із використанням розроблених макетів вивісок. /т. 1 а.с. 80-96/
Також, у висновку експерта №011-СІВ/16 за результатами проведення експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 30.09.2016 р. експерт встановив, що сукупність суттєвих ознак промислового зразка за патентом України № НОМЕР_2 стала загальнодоступною до дати подання заявки s201600681, тобто до 26.04.2016 р., в порівнянні з ознаками, які містяться у відомостях, які містяться в копіях договору на створення дизайн макета від 04.01.2016 р. та договору на створення зовнішніх оздоблювальних елементів магазину від 21.01.2016 р., а також фотографіях магазинів із використанням розроблених макетів вивісок. /т. 1 а.с. 97-114/
Задовольняючи позовні вимоги та відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог, суд першої інстанції керувався нормами ст. 6 ЗУ «Про охорону прав на промислові зразки», відповідно якої, промисловий зразок відповідає умовам патентоспроможності, якщо він є новим. Промисловий зразок визнається новим, якщо сукупність його суттєвих ознак не стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. Крім того, у процесі встановлення новизни промислового зразка береться до уваги зміст усіх раніше одержаних Установою заявок, за винятком тих, що на зазначену дату вважаються відкликаними, відкликані або за ними Установою прийняті рішення про відмову у видачі патентів і вичерпані можливості оскарження таких рішень; ч. 1 ст. 22 ЗУ «Про охорону прав на промислові зразки», якою встановлено, що будь-яка особа, яка до дати подання до Установи заявки або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету в інтересах своєї діяльності добросовісно використала в Україні заявлений промисловий зразок чи здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, зберігає право на безоплатне продовження цього використання або на використання промислового зразка, як це передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користування); ч. 1 ст. 464 ЦК України та ст. 20 ЗУ «Про охорону прав на промислові зразки», згідно яких, майновими правами інтелектуальної власності, зокрема на промисловий зразок є право на його використання, виключне право дозволяти використання промислового зразка (видавати ліцензії), виключне право перешкоджати неправомірному використанню промислового зразка, в тому числі забороняти таке використання, інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Врахувавши докази, що долучили сторони до матеріалів справи, суд першої інстанції дійшов висновку про достатність підстав для задоволення первісних позовних вимог та встановивши, недоведеність порушеного права позивача за зустрічним позовом, суд першої інстанції, дійшов висновку щодо відмови у його задоволенні. 
Однак з таким висновком суду в частині задоволення первісних позовних вимог погодитись не можна з наступних підстав.
Суд першої інстанції, визнаючи за ОСОБА_5 право попереднього користування, фактично обґрунтовував рішення лише висновками експерта №010-СІВ/16, №011-СІВ/16, наданими позивачем, які не можуть вважатись повними, оскільки не було досліджено  в повному об`ємі обсяг доказів, наданих позивачем на підтвердження позову, не проведено дослідження документів, фактично висновки зроблені на підставі недоведеного зв`язку між графічними зображеннями та договорами розробки дизайн-макетів, без урахування позиції позивача у справі та наданих ним документів.
11.02.2019 року, в суді апеляційної інстанції, представником ОСОБА_5 - ОСОБА_2 було подано клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи, а саме: фотографії векторів з сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (id зображення НОМЕР_3 ), фотографії векторів з сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (id зображення НОМЕР_4 ), архівна сторінка веб-сайту від 16.03.2016 р. за електронною адресою: «  ІНФОРМАЦІЯ_5 », архівна сторінка веб-сайту від 20.03.2016 р. за електронною адресою: «ІНФОРМАЦІЯ_10», фотокопії матеріалів господарської справи № 922/3490/16. /т. 6 а.с. 25-71/
Вказане клопотання було підшито до матеріалів справи, у зв`язку із оголошеною перервою по справі для надання змоги ознайомитись з ним представнику ОСОБА_4 - ОСОБА_3 , що підтверджується протоколом судового засідання 18.02.2019 року та розпискою, яка міститься у матеріалах справи.
Відповідно до протоколу судового засідання 11.03.2019 року, суд порадившись на місці ухвалив відмовити у прийнятті вказаного вище клопотання від 11.02.2019 року, вилучити із матеріалів справи та повернути представнику ОСОБА_5 - ОСОБА_2 , у зв`язку із тим, що воно не було предметом розгляду у суді першої інстанції.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 08.04.2019 року по справі було призначено експертизу у сфері інтелектуальної власності.
31.07.2019 року за результатами проведеної експертизи, судовими експертами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 був складений висновок № 081/19 про те, що сукупність суттєвих ознак промислових зразків за патентами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 стали відомими (загальнодоступними) до дати подання заявок відповідно до матеріалів справи, а саме до 26.04.2016 року. /т. 6 а.с. 204-228/
31.07.2019 представник ОСОБА_4 - ОСОБА_3 подав заяву про перевірку матеріалів справи на предмет вилучення доказів, у прийнятті яких, колегією суддів було відмовлено та ухвалено вилучити з матеріалів справи.
Оскільки матеріали справи перебували в експертній установі, вказана заява не могла бути розглянута.
15.08.2019 року на адресу суду надійшли матеріали справи з експертної установи.
29.08.2019 року відновлено провадження у справі та призначено розгляд апеляційної скарги на 23.09.2019 року.
Перевіривши матеріали справи, було виявлено часткове виконання вказівки головуючого судді щодо вилучення додатків до клопотання від 11.02.2019 року, а саме не вилучено з тому 6 аркуші справи з 25 по 68.
Разом з тим, аркуші 69-71 були вилучені та повернуті заявникові.
У судовому засіданні 23.09.2019 року зазначені докази вилучено із матеріалів справи та повернуто представнику ОСОБА_5 - ОСОБА_2 , про що наявна розписка. /т. 7 а.с. 19/
У зв`язку із викладеними обставинами, представник ОСОБА_4 - ОСОБА_3 подав заяву про призначення у справі додаткової експертизи у сфері інтелектуальної власності, оскільки попередня експертиза була проведена тільки на підставі вилучених документів.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23.09.2019 року було призначено додаткову експертизу у сфері інтелектуальної власності.
26.12.2019 року за результатами проведеної експертизи, судовими експертами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 був складений висновок № 228/19, у якому зазначено, що сукупність суттєвих ознак промислових зразків за патентами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 не стали відомими (загальнодоступними) до дати подання заявок відповідно до матеріалів справи, а саме до 26.04.2016 року. /т. 7 а.с. 43-67/ 
Відповідно до ч. 5 ст. 102 ЦПК України, суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.
Так, у судовому засіданні 17.02.2020 року для усунення протиріч було вирішено викликати та допитати судових експертів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з приводу складених ними висновків. /т. 7 а.с. 125/
У судовому засіданні 15.06.2020 року судові експерти ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надали суду пояснення та відповіли на запитання представника ОСОБА_4 - ОСОБА_3 , що виникли у зв`язку із проведеними експертизами та складеними за їх результатами висновків, а саме, зазначили наступне.
 
Експерт  ОСОБА_12 пояснила, що досліджувались та вивчались усі наявні матеріали справи. Зазначила, що законодавство у сфері охорони прав на промислові зразки не передбачає такого визначення як загальнодоступні відомості, тому за аналогією права брались відомості з методик по винаходам та корисним моделям. Пояснила, що це загальна практика застосування. Договори між юридичними та фізичними особами не є загальнодоступною інформацією, з якою може ознайомитись будь-яка особа, тому у висновку № 228/19 не враховувались ці договори. Зазначила, що експерт не збирає докази, а досліджує лише наявні у матеріалах справи. При подачі заявок не проводиться кваліфікаційна експертиза, а судові експерти досліджують тільки те, що є в матеріалах справи.
Експерт ОСОБА_13 пояснила, що при додатковій експертизі досліджувались тільки матеріали справи у повному обсязі, що були надіслані експертам. Комісійна експертиза проводилась у групі експертів, які працюють в одній спеціальності. Єдиний висновок за підписом двох експертів було складено у зв`язку із тим, що експерти дійшли єдиної думки стосовно результату проведених досліджень. Зазначила, що договори є конфіденційною інформацією між сторонами, які укладають такі договори. Якби внаслідок виконання такого договору виробились матеріальні речі, які надійшли б у продаж, наприклад, тоді ця річ вважалась би загальнодоступною. У даному випадку сам текст договору не є загальнодоступним. Різниця між першою експертизою та додатковою відбулась внаслідок вилучення документів із 6 тому справи, оскільки там містилась інформація із веб-сайтів, яка була оприлюднена і була відповідно загальнодоступною. У зв`язку із тим, що на додаткову експертизу матеріали справи прийшли з вилученими документами, підстав для складення іншого висновку, аніж як за результатами додаткової експертизи у експертів не було. У компетенцію експертів не входить дослідження доказів на їх належність.
Відповідно до ст. 110 ЦПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Системний аналіз змісту вказаних норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 89 ЦПК України.
Використавши свої повноваження з оцінки доказів, колегія суддів доходить наступного висновку.
Висновок експертів № 081/19 від 31.07.2019 року не може бути прийнятий судом апеляційної інстанції, оскільки ґрунтувався на основі дослідження документів, у долученні до матеріалів справи яких, протокольною ухвалою суду було відмовлено.
Відповідно до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Представником позивача ОСОБА_5 - ОСОБА_2 причин, що об`єктивно не залежали від нього, для подання нових доказів до суду апеляційної інстанції, не вказано, у зв`язку з чим були відсутні підстави для прийняття нових доказів, а саме: фотографії векторів з сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (id зображення НОМЕР_3 ), фотографії векторів з сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (id зображення НОМЕР_4 ), архівна сторінка веб-сайту від 16.03.2016 р. за електронною адресою: «  ІНФОРМАЦІЯ_5 », архівна сторінка веб-сайту від 20.03.2016 р. за електронною адресою: «ІНФОРМАЦІЯ_10», фотокопії матеріалів господарської справи № 922/3490/16. /т. 6 а.с. 25-71/
Також, представник ОСОБА_5 - ОСОБА_2 17.08.2020 року під час судового засідання усно заявляв клопотання про проведення експертизи щодо авторства, зазначивши, що таке клопотання не заявлялось у суді першої інстанції. Оскільки ОСОБА_2 , аналогічно вище вказаному,  не зазначив причин, що могли б перешкодити йому заявити таке клопотання у суді першої інстанції, колегія судів порадившись на місці ухвалила відмовити у задоволенні вказаного клопотання.
Разом з тим, висновок експертів № 228/19 від 26.12.2019 року за результатами додаткової комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, проведений на підставі обсягу доказів, визначених позивачем і поданих ним виключно до суду першої інстанції, на підтвердження своєї позиції,  є повним і об`єктивним доказом у справі та узгоджується з наявними матеріалами справи, у зв`язку із чим може бути покладений в основу рішення суду.
Визначаючи чи стала сукупність суттєвих ознак промислового зразка за патентом України № НОМЕР_1 відомою (загальнодоступною) до дати подання заявки відповідно до матеріалів справи, саме до 26.04.2016 року, слід вказати на те, що промисловий зразок визнається новим, якщо сукупність його суттєвих ознак не стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. Крім того, у процесі встановлення новизни промислового зразка береться до уваги зміст усіх раніше одержаних Установою заявок. Джерела, що спростовують новизну, повинні бути доступними невизначеному колу осіб. Умова загальнодоступності не передбачає перевірки того, чи був конкретний заявник дійсно знайомий із тим чи інтим джерелом, чи мав він можливість фізично отримати до нього доступ. Важливе лише дотримання наведеної умови у принциповому відношенні.
До рівня техніки включаються будь-які відомості, що розкривають суть винаходу (корисної моделі), незалежно від того, яким чином вони стали загальнодоступними: публікація, усне розкриття суті чи розкриття суті шляхом використання тощо.
В якості доказів для дослідження загальнодоступності у світі суттєвих ознак промислового зразка необхідно аналізувати данні (факти) з відповідних інформаційних джерел, з якими «будь-яка особа може ознайомитися» на зазначену конкретну дату, на яку вказані ознаки були загальнодоступними.
Об`єктом дослідження експертизи був промисловий зразок за патентом України № НОМЕР_1 «ІНФОРМАЦІЯ_1». Дата подання заявки на промисловий зразок за патентом України        № НОМЕР_1 - 26.04.2016 р.
Матеріали цивільної справи № 760/18250/16-ц було досліджено стосовно джерел інформації, які містять відомості про промислові вироби, зовнішній вигляд яких став загальнодоступним до 26.04.2016 р.
Під час дослідження матеріалів цивільної справи № 760/18250/16-ц виявлено такі джерела інформації:
1. Договор на создание дизайн-макета от 04.01.2016 года (т.1 а.с. 40);
2.         Акт приема-передачи выполненных работ по Договору на создание дизайн-макета от 04.01.2016 года (т.1 а.с. 42);
3.         Договор на создание внешних отделочных элементов магазина от 21.01.2016 года (т. 1 а.с. 58-59);
4. Акт приема-передачи выполненных работ по Договору на создание внешних отделочных элементов магазина от 21.01.2016 г. (т.1 а.с. 60);
5. Акт приема-передачи выполненных работ по Договору на создание внешних отделочных элементов магазина от 21.01.2016 г. (т.1 а.с. 61);
6. Акт приема-передачи выполненных работ по Договору на создание внешних отделочных элементов магазина от 21.01.2016 г. (т. 1 а.с. 62);
7. Акт приема-передачи выполненных работ по Договору на создание .внешних отделочных элементов магазина от 21.01.2016 г. (т.1 а.с. 63); g Дизайн макеты магазинов (т.2 а.с. 175,179,183, 186, 187,188,189).
9. Роздруківки з сайту: ІНФОРМАЦІЯ_6 та протокол огляду та ознайомлення з інформацією, розміщеною на інформаційних ресурсах (сайтах) в мережі інтернет від 03 червня 2017 року (т.2 а.с. 226-237). 
Проаналізувавши виявлені джерела інформації експертами встановлено наступне:
Договори та акти прийому-передач виконаних робіт по договорах не є інформацію з якою будь-яка особа може ознайомитися самостійно, або про зміст яких її може бути повідомлено законним шляхом, немає підтвердження того, що вони були доступними невизначеному колу осіб. Макети магазинів не містять інформацію про їх реалізацію на готових проектах, тобто не є інформацію з якою будь-яка особа може ознайомитися самостійно, або про зміст яких її може бути повідомлено законним шляхом, немає підтвердження того, що вони були доступними невизначеному колу осіб.
Відповідно до протоколу огляду та ознайомлення з інформацією, розміщеною на інформаційних ресурсах (сайтах) в мережі інтернет від 03 червня 2017 року. Із розміщеної інформації вбачається, що фотознімки зовнішніх фасадів магазинів мережі « ІНФОРМАЦІЯ_7 » додані на сайт ІНФОРМАЦІЯ_8 .
Отже, в матеріалах справи № 760/18250/16-ц не містяться відомості, згідно яких сукупність суттєвих ознак промислового зразка за патентом України № НОМЕР_1 , стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки до Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної І Масності», а саме до 26.04.2016р.
Визначаючи чи стала сукупність суттєвих ознак промислового зразка за патентом України № НОМЕР_2 відомою (загальнодоступною) до дати подання заявки відповідно до матеріалів справи, саме до 26.04.2016 року, було порівняно сукупність суттєвих ознак промислового зразка «ГРАФІЧНЕ ЗОБРАЖЕННЯ» за патентом країни № НОМЕР_2 з ознаками об`єктів, зовнішній вигляд яких став загальнодоступним у світі до дати подання заявки на промисловий зразок, тобто до 26.04.2016 p., і відомості про які містяться в матеріалах справи.
Під час дослідження матеріалів цивільної справи № 760/18250/16-ц виявлено такі джерела інформації:
1.         Договор на создание дизайн-макета от 04.01.2016 года (т.1 a.c. 40);
2.         Акт приема-передачи выполненных работ по Договору на создание дизайн-макета от 04.01.2016 года (т.1 а.с. 42);
3.         Договор на создание внешних отделочных элементов магазина от 21.01.2016 года (т.1 а.с. 58-59);      
4.         Акт приема-пердачи выполненных работ по Договору на создание внешних отделочных элементов магазина от 21.01.2016 г. (т.1 а.с. 60);
5.         Акт приема-пердачи выполненных работ по Договору на создание внешних отделочных элементов магазина от 21.01.2016 г. (т.1 а.с. 61);
6.         Акт приема-пердачи выполненных работ по Договору на создание внешних отделочных элементов магазина от 21.01.2016 г. (т.1 а.с. 62);
7.         Акт приема-пердачи выполненных работ по Договору на создание внешних отделочных элементов магазина от 21.01.2016 г. (т.1 а.с. 63);
8.         Дизайн макеты магазинов (т.2 а.с. 175, 179, 183, 186, 187, 188, 189).
9.         Роздруківки з сайту: ІНФОРМАЦІЯ_6 та протокол огляду та ознайомлення з інформацією, розміщеною на інформаційних ресурсах (сайтах) в мережі інтернет від 03 червня 2017 року (т.2 а.с. 226-237).
Проаналізувавши виявлені джерела інформації, експертами вказано, що договори та акти прийому-передач виконаних робіт по договорах не є інформацією, з якою будь-яка особа може ознайомитись самостійно, або про зміст яких її може бути повідомлено законним шляхом, немає підтвердження того, що вони були доступними невизначеному колу осіб.
Макети магазинів не містять інформацію про їх реалізацію на готових проектах, тобто не є інформацію з якою будь-яка особа може ознайомитися самостійно, або про зміст яких її може бути повідомлено законним шляхом, немає підтвердження того, що вони були доступними невизначеному колу осіб.
Відповідно до протоколу огляду та ознайомлення з інформацією, розміщеною на інформаційних ресурсах (сайтах) в мережі інтернет від 03 червня 2017 року, із розміщеної інформації вбачається, що фотознімки зовнішніх фасадів магазинів мережі «  ІНФОРМАЦІЯ_9 » додані на сайт 20 квітня 2017 року.
Отже, в матеріалах справи № 760/18250/16-ц не містяться відомості, згідно яких сукупність суттєвих ознак промислового зразка за патентом України № НОМЕР_2 , стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки до Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності», а саме до 26.04.2016 р.
Таким чином, врахувавши докази, наявні в матеріалах справи, висновок експертів № 228/19 від 26.12.2019, надані пояснення експертів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, колегія суддів доходить висновку про те, що вимоги первісного позову  щодо визнання недійсними патентів на промислові зразки, оскільки сукупність суттєвих ознак промислового зразка за патентами України № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 стала відомою (загальнодоступною) до дати подання заявок, задоволенню не підлягають, оскільки за наслідками розгляду судом апеляційної інстанції встановлено протилежне.
Разом з тим, колегія суддів погоджується із рішенням суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 до ОСОБА_5 , ПП «Домус», третя особа: Міністерство економічного розвитку і торгівлі України про визнання договорів недійсними, оскільки позивач не є стороною спірного правочину і на момент звернення до суду із позовом його права не були порушені.
Доводи апеляційної скарги в цій частині містяться на формальних міркування і зводиться лише до необґрунтованості доводів первісного позову.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
Керуючись ст.ст.  376, 381, 382 ЦПК України, суд,  - 
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 - ОСОБА_3 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 21 травня 2018 року  - задовольнити частково.
Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 21 травня 2018 року в частині позову ОСОБА_5 до ОСОБА_4 , Державної служби інтелектуальної власності України про визнання недійсними патентів на промислові зразки - скасувати, відмовивши у задоволенні позову.
Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 21 травня 2018 року в частині позову ОСОБА_4 до ОСОБА_5 , Приватного підприємства «Домус», третя особа: Міністерство економічного розвитку і торгівлі України про визнання договорів недійсними - залишити без змін.
Постанову суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий:                                        Судді: