Постанова
Іменем України
 
28вересня 2020 року
м. Київ
 
справа № 761/2729/18
провадження № 61-18192св19
Верховний Суд у складі постійної колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Ігнатенка В. М. (суддя-доповідач), Жданової В. С., Кузнєцова В. О.,
учасники справи: 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві,
розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження  касаційну скаргу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від                   14 лютого 2019 року в складі судді Волошина В.О. та постанову Київського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року в складі колегії судді: Мазурик О.Ф., Махлай Л.Д., Мельника Я.С.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві (далі - Фонд), в якому просила:
- визнати незаконним і скасувати наказ від 22 грудня 2017 року № 632-к про звільнення позивача - завідувача сектору організації роботи з потерпілими та їх листками непрацездатності відділу страхових виплат та матеріального забезпечення Подільського відділення Фонду та поновити на роботі на відповідній посаді;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року до дня поновлення на роботі згідно з розрахованого середньоденного заробітку (739,72  грн) і судові витрати.
Позов мотивований тим, що позивач працювала у відповідача протягом тривалого часу. Останньою посадою, яку вона обіймала перед звільненням, була посада завідувача сектору організації роботи з потерпілими та їх листками непрацездатності відділу страхових виплат та матеріального забезпечення Подільського відділення Фонду.
Наказом відповідача від 22 грудня 2017 року № 632 позивача звільнено з займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). 
Звільнення є незаконним, тому що позивача не ознайомлено та не надано своєчасно інформацію щодо змін у чисельності, умов праці та стимулювання праці працівників, не враховано її безперервного стажу на підприємстві близько 16 років. 
Відповідач не дотримався статті 42 КЗпП України щодо переважного права залишення позивача на роботі, оскільки співбесіди щодо вирішення питання про переважне право залишення працівника на роботі з позивачем не проводилося, іншої посади відповідно до кваліфікації відповідачем їй не пропонувалося.
Позивача не попереджено про звільнення відповідно до частини першої статті 49-2 КЗпП України, не повідомлено, що займана позивачем посада підлягає скороченню, не зважаючи на високу кваліфікацію та великий безперервний стаж роботи не надано переважного права на залишення на роботі, а тому вважає своє звільнення незаконним.
Короткий зміст судових рішень 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 14 лютого 2019 року позов задоволено частково, визнано незаконним наказ Фонду від 22 грудня 2017 року                № 632к «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді завідувача сектору організаційної роботи з потерпілими та їх листками непрацездатності відділу страхових виплат та матеріального забезпечення Подільського відділення Фонду з 29 грудня 2017 року, стягнуто з Фонду на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року по 14 лютого 2019 року включно у розмірі 208 601,04 грн без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів, стягнуто з Фонду в дохід держави судовий збір у сумі 2 790,81 грн.
Рішення мотивоване тим, що звільнення позивача з роботи відбулося з порушенням трудового законодавства. 
ОСОБА_1 попереджено про зміну в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема про зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступають в дію з 01 січня                     2018 року та про можливе скорочення штату працівників. 
Відповідачем не запропоновано позивачу наявні вакантні посади та не виконаний обов`язок щодо працевлаштування позивача, оскільки їй не були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Оскільки судом визнано наказ про звільнення позивача з роботи незаконним, також задоволенню підлягають і вимоги про поновлення останньої на роботі на посаді завідувача сектору організаційної роботи з потерпілими та їх листками непрацездатності відділу страхових виплат та матеріального забезпечення Подільського відділення Фонду з 29 грудня 2017 року. 
Середньоденна заробітна плата позивачка складає 739,72 грн.без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів, а середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 29 грудня 2017 року по день ухвалення судового рішення (14 лютого 2019 року) - 208 601,04 грн (739,72 грн х 282 днів) без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів.
Постановою Київського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року апеляційну скаргу Фонду задоволено частково, рішення Шевченківського районного суду                  м. Києва від 14 лютого 2019 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судового збору - змінено; зменшено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнувши з Фонду на користь                   ОСОБА_1 176 167,33 грн і зменшено суму судового збору до 2 466,47 грн, в іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що позивач не була належним чином повідомлена про звільнення у зв`язку із скороченням штату, та їй не було запропоновано вакантних місць. 
З довідки від 22 червня 2018 року № 36 вбачається, що заробітна плата, яку необхідно враховувати при обчисленні середньої заробітної плати, за жовтень                  2017 року складає 12 953,55 грн (21 відпрацьований день), за листопад 2017 року -                    14 004,38 грн (22 відпрацьованих дні). Середньоденна заробітна плата за останні                  2 місяці дорівнює 626,93 грн. У даній довідці зазначено, що заробітна плата з урахуванням виплати, що має разовий характер, (4 850,00 грн) за жовтень 2017 року становить 17 803,55 грн. За листопад 2017 року одноразова виплата не нараховувалася.
Отже, у довідці від 22 червня 2018 року  № 36, яка надана відповідачем до суду першої інстанції, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 розрахована відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, тобто за два останні календарні місяці роботи перед звільненням без врахування одноразової виплати в сумі 4 850,00 грн, що складає 626,93 грн.
Однак, задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції поклав в основу рішення розрахунок середнього заробітку, наданий позивачем, не врахувавши довідку від 22 червня 2018 року № 36 у сукупності з іншими доказами, які містяться в справі, та не надав правової оцінки цьому доказу. 
Крім того, судом першої інстанції неправильно зазначена кількість робочих днів за час вимушеного прогулу, адже суд врахував 29 грудня 2017 року (день звільнення). Проте, день звільнення є останнім робочим днем, за який проводиться повний розрахунок, а тому останній робочий день не включається до розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
08 жовтня 2019 року Фонд надіслав засобами поштового зв`язку до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від  14 лютого 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від                                 10 вересня 2019 року, в якій просив скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. 
Рух справи в суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 29 жовтня 2019 року відкрите касаційне провадження за касаційною скаргою Фонду.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що Фонд належним чином повідомив позивача про звільнення 27 жовтня 2017 року, адже у попередженні вказав статтю 40 КЗпП України та про можливість майбутнього скорочення. Цього достатньо для того, щоб працівник вважався належним чином попередженим про звільнення у зв`язку із скороченням штату, про що зазначено Верховним Судом у постанові від 31 липня  2019 року в справі № 806/5226/15.
У копії інформації про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва та праці для Шевченківського районного центру зайнятості вказано, що в Фонді заплановане вивільнення понад 300 працівників (включаючи керівництво), що свідчить про повну перебудову апарату Фонду. Тому вакантні посади були відсутні та не пропонувалися позивачу. Ті вакантні посади, на які послалися суди попередніх інстанцій, також підлягали скороченню. Переведення позивача на них все одно призвело до подальшого її звільнення. 
Щодо переважного права позивача залишитися на роботі, то були відсутні інші працівники, з якими Фонд мав порівнювати позивача. 
Переважне право на залишення працівників на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду. Перше право за більш кваліфікованими працівниками визначається статтею 42 КЗпП, а друге законом не передбачено. Тому при пропонуванні нової роботи працівникам, чиї посади підлягають скороченню, роботодавець не зобов`язаний оцінювати фактори, що визначають переважне право на залишення їх на роботі. 
Позиції інших учасників 
У листопаді 2019 року  ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку надіслала до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просила залишити без задоволення касаційну скаргу, а оскаржувані судові рішення - без змін. 
Відзив мотивований тим, що вона не отримувала повідомлення про звільнення у зв`язку із скороченням. У тому повідомленні, на яке посилається позивач, відсутнє зазначення про звільнення (вивільнення) або його синоніми, в ньому йдеться лише про зміни в організації виробництва і праці з 01 січня 2018 року та зазначено про можливе скорочення працівників. Тобто з повідомлення слідує, що рішення про звільнення конкретних працівників ще не прийнято. Отже, повідомлення не має персоналізації і чіткого наміру щодо звільнення позивача. Те повідомлення, яке отримала позивач, має інформаційний характер. 
Позивач отримала лише повідомлення, що мало № 97, який не збігається з номером, зазначеним у наказі про звільнення від 22 грудня (№ 96).
Справа, на яку посилається відповідач у касаційній скарзі, має інші обставини справи, спірні відносини в якій регулюються Законом України «Про Національну поліцію» та інше спеціальне законодавство щодо проходження публічної служби, на що послався суд у постанові. Отже, оскільки правовідносини у цій справі регулюються іншим законодавством, то позиція, висловлена Верховним Судом у справі, на яку посилається відповідач, не має застосовуватися в цій справі. 
Відповідно до трудового законодавства та постанови Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15, постанов Верховного Суду від                             18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, від 11 квітня 2018 року у справі                 № 520/10385/16-ц, відповідач мав запропонувати позивачу всі вакансії, що з`явилися в організації до моменту її звільнення, які позивач мав обіймати відповідно до її спеціальності, або іншу вакантну роботу, яку він може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації і досвіду. 
Судами встановлено, що внаслідок змін в організації виробництва і праці, з`явилися нові вакансії, на такі вакансії переводилися та приймалися нові та працюючі співробітники. Проте позивач про нові вакансії не була повідомлена. 
Позивач до моменту її звільнення не повідомлялася про її скорочення, а була поставлена перед фактом звільнення 22 грудня без будь-яких альтернатив і часу для пошуку іншої роботи. 
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Згідно з пунктом 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 
Частиною третьою статті 401 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судових рішень.
Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Перевіривши доводи касаційної скарги і матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення. 
Фактичні обставини, встановлені судами 
З 01 серпня 2017 року ОСОБА_1 працювала у Фонді на посаді завідувача сектору організації роботи з потерпілими та їх листками непрацездатності відділу строкових виплат та матеріального забезпечення Подільського відділення.
Згідно із попередження від 27 жовтня 2017 року № 97 ОСОБА_1 в цей же день під підпис попереджена про зміни системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступають в дію з 01.01.2018 та про можливе скорочення штату працівників відповідно до статті 40 КЗпП України.
Відповідно до даних протоколу № 7 засідання профспілкового комітету Подільського відділення Фонду від 18 грудня 2017 року надано згоду на розірвання трудових договорів з працівниками Подільського відділення - членами профспілки, зокрема, ОСОБА_1  (підстава - пункт 1 статті 40 КЗпП України).
Наказом Фонду від 22 грудня 2017 року № 632к ОСОБА_1 звільнено з роботи у зв`язку із змінами в організації виробництва та праці, скороченням чисельності та штату працівників, відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Відповідачем надано відомості про наявність в Управлінні трьох вакантних посад станом лише на 02 січня 2018 року, а саме: начальник відділу фінансового контролю та аудиту Фонду (кваліфікаційні вимоги: повна вища освіта відповідного напряму підготовки, стаж роботи на посадах керівників з фінансової або економічної роботи: для магістра - не менше 3 років, спеціаліста - не менше                       5 років); головний спеціаліст сектору медичної експертизи відділу фінансового контролю та аудиту Фонду (кваліфікаційні вимоги: повна вища освіта за спеціальністю «Лікувальна справа» або інше, наявність сертифіката лікаря-спеціаліста, стаж роботи за фахом не менше 3-х років); водій автотранспортних засобів адміністративно-господарського відділу Фонду (кваліфікаційні вимоги: повна або базова середня освіта, професійно-технічна освіта (навчальний заклад з підготовки водіїв автотранспортних засобів), спеціальна підготовка за типовими навчальними планами і програмами підготовки водіїв автотранспортних засобів категорії «В» та кваліфікаційна атестація, стаж роботи за фахом не менше 5 років). Однак, дані вакантні посади, існували не протягом двох місяців, які передували звільненню позивачки з роботи, а лише на певну дату.
Відсутні докази того, що відповідачем запропоновано ОСОБА_1 всі вакантні посади, які з`явилися на підприємстві протягом періоду до дня її звільнення.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Оскаржувані судові рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а доводи касаційної скарги цих висновків не спростовують.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частина друга статті 40 КЗпП України визначає, що звільнення з підстав, передбачених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, обґрунтовано вважав, що позивача не повідомлено належним чином про наступне звільнення, оскільки позивача не повідомлено про прийняте рішення про її звільнення у зв`язку із скороченням. Судами належним чином був оцінений зміст повідомлення, на яке посилається відповідач, і яке не містить зазначення про те, що роботодавець вирішив її звільнити. 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Правова позиція, викладена Верховним Судом у постанові від 31 липня 2019 року у справі № 806/5226/15, стосується правовідносин, які врегульовані іншим законодавством. Так, у справі № 806/5226/15 Верховний Суд зробив висновок про належне повідомлення позивача про звільнення з посиланням на пункт 8 розділу XI Закону № 580-VІІІ, який передбачає, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Власник вважається таким, що належно виконав частину другу статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані із звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Згідно із статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва та праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частини друга, третя статті 42 КЗпП України визначають обставини, які мають враховуватись в разі вирішенні питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
При вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва та праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
За таких обставин та з підстав, передбачених вищевказаними нормами матеріального права, правильним та обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, що звільнення позивача відбулося відповідно до вимог трудового законодавства, оскільки в установі дійсно мало місце скорочення чисельності штату (що належить до компетенції самої установи), що відповідає частині першій статті 40 КЗпП України. Проте, відповідачем не надано доказів того, що під час вивільнення позивача у роботодавця були відсутні вакантні посади, які відповідають професії чи спеціальності позивача, також були відсутні вакансії, які позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Доводи касаційної скарги про те, що даний висновок судів суперечить фактичним обставинам справи, оскільки у відповідача не було вільних вакансій, Верховним Судом відхиляється, оскільки відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України він не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним
Інші доводи касаційної скарги переважно є аналогічними доводам апеляційної скарги, яким судом надана належна правова оцінка не спростовують правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій та не дають підстав вважати, що судами порушені норми матеріального та процесуального права.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення - без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що судові рішення ухвалено без додержання норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без змін.
Щодо судових витрат
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки касаційна скарга залишена без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, у чому числі судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
Керуючись статтями 141, 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі постійної колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у м. Києві залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 14 лютого 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:	В. М. Ігнатенко   В. С. Жданова   	
 	В. О. Кузнєцов