ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 808/332/17
адміністративне провадження № К/9901/35180/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Бучик А.Ю.,
суддів: Стеценка С.Г.,  Тацій Л.В., 

розглянувши в порядку письмового провадження  касаційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року (суддя Лазаренко М.С.)  та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року (колегія суддів: Божко Л.А., Лукманова О.М., Круговий О.О.)  у справі за позовом Приватного підприємства "Фараон" до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про скасування постанови,
ВСТАНОВИВ:
У січні 2017 року  Приватне  підприємство "Фараон" до звернулось до суду  з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, в якому позивач просив суд скасувати постанову про накладення стягнення, передбаченого ст. 23 Закону України "Про захист прав споживачів"             №  000030 від 29.12.2016 на суму 174579,99 грн.
Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року, адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з судовими рішеннями, відповідач  подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні.  
В обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що перевірка проводилась в порядку передбаченому Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" на підставі звернення фізичної особи про порушення її права в сфері захисту прав споживачів та отримання згоди Держпродспоживслужби. Вказує, що позивача притягнуто до відповідальності за реалізацію продукції, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоров`я та майна споживачів і навколишнього природного середовища, що передбачено ст.  23 Закону України "Про захист прав споживачів", оскільки відповідно до протоколу випробувань  № УПС 020308, складений ПП "Укрпромсерт" 25.11.2016 наданий зразок продукції, а саме  палива дизельного ДТ-3-К5 сорт F (вміст сірки в паливі - до 10 мг/кг) не відповідає вимогам додатку № 2 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив № 927 від 01.08.2013 та ДСТУ 7688:2015 "Паливо дизельне євро. Технічні умови."
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17 серпня  2017  року   відкрито касаційне провадження.
Відзиву на касаційну скаргу не надходило. 
Справу передано до Верховного Суду.
У зв`язку з відсутністю клопотань про участь в судовому засіданні, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів прийшла до висновку, що касаційна скарга  підлягає     задоволенню     з таких підстав.
Судами встановлено, що   18.10.2016  на підставі звернення  гр. ОСОБА_1 , згоди Держпродспоживслужби від 10.10.2016 №603-155-6/15073, наказу по Головному управлінню Держпродспоживслужби в Запорізькій області від 17.10.2016  № 105/і-06, направлення на проведення перевірки №000187/і-06 від 17.10.2016 спеціалістами Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області проведено позапланову перевірку щодо додержання законодавства про захист прав споживачів Приватним підприємством "Фараон" на АЗС "Фараон" за адресою: 72318, Запорізька обл., м. Мелітополь, пр. 50-річчя Перемоги, буд 51, кв. 33.
18.10.2016 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Запорізькій області було прийнято рішення № 5 про відбір зразків продукції ПП "Фараон" для проведення експертизи (випробування), про що складено акт відбору зразків продукції.
Відповідно до протоколу випробувань № УПС 657/1127-1-16 від 25.11.2016 випробувальної лабораторії підприємства "Укрпромсерт" наданий зразок продукції, а саме: палива дизельного ДТ-3-К5 сорт F (вміст сірки в паливі - до 10 мг/кг) не відповідає вимогам додатку № 2 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив № 927 від 01.08.2013 та ДСТУ 7688:2015 "Паливо дизельне євро. Технічні умови."
За результатами перевірки уповноваженими особами відповідача було складено акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 000086 та прийнято постанову № 000030 від 29.12.2016 про накладення стягнення, передбаченого  статтею 23 Закону України "Про захист прав споживачів" у розмірі 174 579,99 грн.
Вважаючи постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Задовольняючи  позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд,   виходив з того, що відсутні докази, коли ОСОБА_1 заправлявся на АЗС "Фараон", не надано доказів, що зупинка  автомобіля була спричинена  саме пальним з даної АЗС, та якого саме агрегату автомобіля, не надано доказів щодо витрачання коштів на усунення наслідків після заправлення неякісним пальним та щодо загального технічного стану автомобіля ОСОБА_1 .
Також  відповідачем не з`ясовано у заявника, який саме вид пального був придбаний ОСОБА_1 та чи був в наявності у позивача у вересні 2016 року даний вид пального.  Вказує, що  у вересні 2016 року  у позивача на реалізації було дизельне паливо "Євро-5" ДП-3-К5, про що свідчать податкові накладні, ТТН і сертифікати якості, а під час перевірки відповідачем відбиралися зразки дизельного палива ДТ- 3-К5, сорт F.
Колегія суддів, дослідивши спірні правовідносини, зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції Україні передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи,  які  здійснюються  шляхом проведення перевірок,  ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.
Згідно ч. 1 ст. 6 вказаного Закону (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) підставами для здійснення позапланових заходів є: обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання  її  законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється   тільки   за  наявності  згоди  центрального  органу виконавчої влади на його проведення.
Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише  ті  питання,   необхідність   перевірки   яких   стала  підставою  для  здійснення цього заходу,  з обов`язковим зазначенням цих питань  у  посвідченні   (направленні)   на   проведення  державного  нагляду  (контролю).
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для проведення позапланової перевірки стало звернення   ОСОБА_1 , в якому останній повідомив про те, що після придбання 50 л дизельного палива  на АЗС "Фараон" та проїхавши  50 км, автомобіль почав працювати нестабільно. Відтак, просив провести перевірку якості нафтопродуктів, відповідність встановленим вимогам.
Відповідачем в порядку, встановленому статті 6 Закону        України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" отримана згода № 603-155-6/15073 від 10.10.2016 на проведення позапланового заходу контролю від Держпродспоживслужби. 
Відтак колегія суддів доходить висновку, що перевірка проведена на підставі та в порядку, передбаченому  Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Крім того зазначає, що судами попередніх інстанцій застосовано норму ст. 6 вказаного Закону в редакції, що чинна з 01.01.2017, тоді як перевірка та спірні правовідносини виникли у жовтні 2016 року, чим допущено неправильне застосування норм матеріального права.
Пунктом 3 частини першої статті 26 Закону України «Про захист прав споживачів»    № 1023-ХІІ передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечує реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і має право: відбирати у суб`єктів господарювання сфери торгівлі і послуг зразки товарів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів для перевірки їх якості на місці або проведення незалежної експертизи у відповідних лабораторіях та інших установах, акредитованих на право проведення таких робіт згідно із законодавством, з оплатою вартості зразків і проведених досліджень (експертизи) за рахунок коштів державного бюджету. У разі встановлення за результатами проведених досліджень (експертизи) факту реалізації продукції неналежної якості та/або фальсифікованої суб`єкт господарювання, що перевірявся, відшкодовує здійснені за це витрати. Кошти відшкодовування витрат зараховуються до державного бюджету. Порядок відбору таких зразків визначається Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону № 877-V орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), у випадках та порядку, визначених законом; застосовувати санкції до суб`єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.
Статтею 11 Закону № 877-V передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний надавати зразки продукції з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону.
Відповідно до статті 13 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.
У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.
Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання.
Статтею 14 Закону № 877-V визначено, що відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.
До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції та роз`яснити суб`єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.
Суб`єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.
Правила відбору зразків продукції   затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.
Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності. Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані). Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.
Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).
Аналіз наведених норм права свідчить про те, що передумовою відбору зразків продукції є відповідне рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), яке повинно бути мотивованим згідно із законом. При цьому законодавець зобов`язав посадову особу органу державного нагляду (контролю) до початку відбору зразків продукції довести до відома перевіряємого суб`єкта господарювання вказане рішення та роз`яснити йому порядок відбору зразків продукції.
Відповідно до статті 15 Закону № 877-V за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків.
Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою.
Один примірник акта відбору зразків додається до опломбованих (опечатаних) зразків продукції та передається разом із зразками до уповноваженої та/або акредитованої організації, що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб`єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразків продукції.
В акті відбору зразків продукції зазначаються: місце і дата складення акта; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснюють їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада та прізвище, ім`я і по батькові уповноваженої особи суб`єкта господарювання; перелік та кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.
Таким чином, загальний порядок проведення перевірок органами державного нагляду (контролю), до яких відноситься відповідач, відбору зразків продукції визначено Законами № № 1023-ХІІ та 877-V. При цьому дані законодавчі акти зазначають, що порядок і правила відбору зразків визначаються Кабінетом Міністрів України.
На виконання статей 14, 15 Закону № 877-V Кабінет Міністрів України постановою від 31.10.2007 № 1280 «Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції» затвердив Порядок № 1280, який визначає механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи (випробування) та  форми акта відбору зразків продукції.
Враховуючи викладене вище, загальний механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи визначений Законом № 877-V та Порядком № 1280, водночас окремі види продукції потребують врахування певних особливостей в частині відбору зразків, зокрема це стосується порядку відібрання проб нафти (нафтопродуктів), які є специфічними продуктами, що потребує особливої деталізації порядку відібрання зразків для дослідження.
Єдиний порядок організації та проведення робіт, пов`язаних з контролем  якості  товарної нафти (далі - нафта) та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску встановлює Інструкція з контролювання  якості  нафти  і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики від 04.06.2007 № 271/121, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2007 за № 762/14029 (далі - Інструкція).
Порядок відбирання проб нафтопродуктів встановлений пунктом 4.2 Інструкції, відповідно до підпункту 4.2.1 якого проби повинні відбиратись під час приймання, зберігання, відпуску  нафти та/або нафтопродуктів і в усіх інших випадках, коли   необхідно визначити їх якість в обсязі приймально-здавальних, контрольних, повних  випробувань або за окремими показниками якості. Підготовку посуду, пробовідбірників і відбирання проб нафти та/або нафтопродуктів необхідно здійснювати, дотримуючись вимог ДСТУ 4488.
Під час відбирання проб для випробувань у сторонніх акредитованих або атестованих лабораторіях, а також під час проведення перевірок якості нафти та нафтопродуктів складається акт за формою 2-НК (додаток 2) у двох примірниках, один з яких разом з пробою направляється до лабораторії. Другий примірник залишається на підприємстві, на якому відбиралася проба нафти та/або нафтопродуктів. Термін зберігання актів відбирання проб - 3 роки (підпункт 4.2.5 пункту 4.2 Інструкції).
Згідно із підпунктом 4.2.6 пункту 4.2 Інструкції для відбирання проби нафтопродукту з роздавального крана працюючої паливо-роздавальної колонки    (далі - ПРК), оливороздавальної колонки (далі - ОРК) оператор АЗС задає необхідну дозу і відпускає її до підготовленої чистої металевої ємності, з якої потім здійснюють розливання в скляну тару.
В акті відбирання проби за формою № 2-НК зазначається, що пробу відібрано з роздавального крана ПРК (ОРК). Якщо на момент відбирання проби з конкретної ПРК, ОРК відпуск нафтопродуктів не здійснювався протягом 30 хвилин, то перед початком процедури відбирання проби до мірника відпускається кількість палива, яка становить не менше 10л, олив - не менше 5л. Нафтопродукти із мірника необхідно злити до резервуарів АЗС, про що повинен бути складений відповідний акт.
Відібрану пробу поділяють на три рівні частини, розливають у сухі чисті скляні пляшки, герметично закупорюють пробками, не розчинними в нафтопродукті. На етикетці проби, відібраної з роздавального крана колонки, зазначають реквізити АЗС, назву, марку та вид (у залежності від масової частки сірки) нафтопродукту, номер нормативного документа на нафтопродукт, номер роздавальної колонки, дату і час відбирання проби, прізвище, ім`я та по батькові працівників(а) АЗС, представника органу контролю (підрозділу) і, за необхідності, - інших посадових осіб, які брали участь у відбиранні проби.
Одна частина проби разом з актом відбирання проби надсилається для лабораторних випробувань, а дві інші з другим примірником акта, у разі суперечностей, - зберігаються на АЗС як арбітражні протягом 45 діб. При отриманні паспорта якості, що підтверджує відповідність нафтопродукту вимогам нормативного документа, проба, що зберігається на АЗС, вилучається раніше завершення терміну, визначеного ДСТУ 4488.
Підпунктом 4.2.7 пункту 4.2 Інструкції передбачено, що у разі відбирання проби для випробування в сторонній лабораторії або державними органами контролю пробу відбирають в об`ємі не менше 3 літрів, яку поділяють на три рівні частини, з яких перша (для випробувань) і друга (арбітражна) направляються до сторонньої випробувальної лабораторії. Третя (арбітражна) залишається на підприємстві. Випробування арбітражних проб здійснюються в лабораторії за згодою і в присутності всіх зацікавлених сторін, які письмово повідомляються про місце і дату проведення арбітражних випробувань їх ініціатором.
Розкриття арбітражних проб здійснюється безпосередньо перед випробуваннями в присутності всіх зацікавлених сторін і оформлюється актом за формою № 15-НК. Вартість випробувань у нейтральній лабораторії сплачується ініціатором випробувань. Якщо результати випробувань нафти або нафтопродуктів у двох лабораторіях, вибраних за згодою сторін, відповідають умовам відтворюваності, передбаченим нормативним документом на метод випробування, то кінцевий результат визначається як середнє арифметичне цих результатів, якщо інше не зазначено нормативним документом на нафту або нафтопродукт або методом випробування. Якщо результати випробувань не відповідають умовам відтворюваності, залишок проби пломбується (опечатується) всіма зацікавленими сторонами зі складанням акта пломбування (опечатування) довільної форми. Випробування проби нафти або нафтопродукту продовжують у наступній нейтральній лабораторії до отримання результатів, що відповідають умовам відтворюваності з одним із раніше отриманих результатів. Якщо будь-яка сторона безпідставно відмовляється від участі в розкритті проби та арбітражних випробуваннях, то випробування проводяться без представників цієї сторони.
Аналіз наведених норм права свідчить про те, що законодавець встановив додаткові вимоги для процедури відбирання зразків нафтопродуктів для проведення, зокрема, контрольних лабораторних досліджень з огляду на специфіку зразків  таких продуктів для забезпечення збереження їх якості, тому складання акта за формою     2-НК, затвердженого Інструкцією, який  містить детальну інформацію про порядок відібрання проб нафти, є обов`язковим для дослідження якості такої продукції та не суперечить положенням чинного законодавства щодо державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Судами встановлено, що відповідно протоколу випробувань № УПС 657/1127-1-16 від 25 листопада 2016 р. паливо дизельне ДТ - 3 - К5, сорт F (вміст сірки в паливі - до 10 мг/кг), виробника ВАТ "Мозирський нафтопереробний завод" Республіка Білорусь, що є зразком відібраним на ПП "ФАРАОН" на АЗС " ФАРАОН" м. Мелітополь, замовник випробувань ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області, за результатами випробувань: густина за температури 15 градусів С, кг/куб.м - 835(в межах 800-845, при допустимій похибці 0,5); температура спалахнення в закритому тяглі 63 гр.С ( не нижче 55 при допустимій похибці 2); фракційний склад: за температури 250 гр.С випаровується 37% (об)(при нормі не більше 65 та допустимій похибці 1), за температури 350 гр.С випаровується 89% (об) (при нормі не менше 85 та допустимій похибці 1),- 95% (об) переганяється за температури 359 гр.С (при нормі не вище 360 гр.С та допустимій похибці 2). 
Відповідно до вказаного  протоколу випробувань наданий зразок продукції, а саме: палива дизельного ДТ-3-К5 сорт F (вміст сірки в паливі - до 10 мг/кг) не відповідає вимогам додатку № 2 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив № 927 від 01.08.2013 та ДСТУ 7688:2015 "Паливо дизельне євро. Технічні умови."
Колегія суддів зазначає, що системний аналіз положень Закону № 877-V, Порядку     № 1280, Інструкції, вимог ДСТУ свідчить, що притягнення позивача до відповідальності неможливе при наявності  порушення підстав та порядку здійснення державного нагляду (контролю) суб`єкта господарювання, зокрема, висновки експертизи, отримані в результаті такого заходу, враховуючи положення щодо допустимості доказів, не можуть визнаватися допустимими доказами у справі, якщо вони одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Вказаний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 05.05.2020 у справі 520/3681/19.
Відтак  для розгляду даної справи необхідно  надати оцінку та дослідити дотримання процедури відбору зразків нафтопродуктів у відповідності до Інструкції з контролювання  якості  нафти  і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики від 04.06.2007       № 271/121.
За вказаних обставин є підстави для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Згідно із частиною другою статті 353 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом від 15.01.2020 № 460-IX) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
Керуючись ст.ст. 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області задовольнити частково.
Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року скасувати.
Справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                             А.Ю. Бучик

Судді                                                                                                         С.Г. Стеценко

                                                                                                                  Л.В. Тацій