ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року 
Київ
справа № 1540/4221/18
провадження № К/9901/8471/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою прокуратури Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду, ухвалене 29 жовтня 2018 року у складі головуючого судді Бутенка А. В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду, прийняту 20 лютого 2019 року у складі колегії суддів: головуючого Крусяна А. В., суддів Градовського Ю. М., Яковлєва О. В. 
І. Суть спору
1. У серпні 2018 року ОСОБА_1 (надалі також - позивач) звернувся до суду з позовом до прокуратури Одеської області (надалі також - відповідач), в якому просив:
1.1. Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області № 1595к від 3 серпня 2018 року про звільнення з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове розслідування управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури Одеської області старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури у зв`язку з ліквідацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру») у перший робочий день після закінчення його тимчасової непрацездатності.
2. Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовував протиправністю звільнення його із займаної посади. На думку позивача звільнення відбулося незаконно, оскільки не дотримано передбаченої Кодексом законів про працю України (надалі - КЗпП України) процедури, передбаченої у випадках змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Зокрема, ОСОБА_1 посилався на те, що відповідач порушив вимоги статті 49-2 КЗпП України, та абз. 9 п. 11 Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури.
3. Відповідач позов не визнав. У запереченні проти позову наголошував на його безпідставності з огляду на дотримання чинного законодавства під час звільнення позивача із посади.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 , працює в органах прокуратури з серпня 2005 року.
5. Наказом прокурора Одеської області № 3008к від 22 грудня 2014 року позивач був призначений на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове розслідування управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури Одеської області.
6. Наказом Генерального прокурора України №68ш від 15 липня 2015 року у штатному розписі прокуратури Одеської області скорочено посаду, яку обіймав позивач.
7. З жовтня 2015 року по березень 2018 року ОСОБА_1 перебував у відпустці по догляду за дитиною.
7.1. 10 квітня 2018 року згідно наказу прокуратури Одеської області № 445к від 15 березня 2018 року, позивач приступив до роботи після відпустки для догляду за дитиною. 
8. 11 квітня 2018 року прокуратурою Одеської області письмово попереджено позивача про наступне вивільнення відповідно до статті 49-2 КЗпП України, зазначене попередження  під підпис вручене позивачу того ж дня. 
8.1. Водночас, судами встановлено, що відповідач не ознайомив позивача 11 квітня 2018 року з переліком вакантних посад на які може бути здійснено його переведення, тобто прокуратурою області не було запропоновано ОСОБА_1 іншу роботу на вакантній посаді прокуратури Одеської області.
8.2. Так, в матеріалах справи відсутні докази ознайомлення позивача зі списком вакантних посад станом на 11 квітня 2018 року. Вказаний список вакантних посад від 11 квітня 2018 року не містить відомостей щодо його отримання та ознайомлення позивачем.
9. Наказом прокуратури Одеської області № 572к від 11 квітня 2018 року позивачу надано відпустку з 07 травня 2018 року по 09 червня 2018 року. 
10. 11 червня 2018 року прокуратурою Одеської області письмово попереджено позивача про наступне вивільнення відповідно до статті 49-2 КЗпП України, з яким його було належним чином ознайомлено 11 червня 2018 року. 
10.1. При цьому, від запропонованих вакантних посад позивач відмовився.
11. Наказом прокуратури Одеської області № 936к від 11 червня 2018 року позивачу надано відпустку з 12 червня 2018 року по 31 липня 2018 року. 
11.1. Водночас судами встановлено,  що з 05 липня 2018 року до 27 липня 2018 року, з 03 серпня 2018 року до 18 серпня 2018 року позивач перебував на лікарняному.
12. 28 липня 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів направлено прокурору Одеської області подання № 11/2/4-8499вих-18, яким запропоновано звільнити ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове розслідування управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). 
13. Наказом прокуратури Одеської області № 1595к від 03 серпня 2018 року позивача звільнено з посади в органах прокуратури начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове розслідування управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури Одеської області у зв`язку з ліквідацією органу   прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру») у перший робочий день після закінчення його тимчасової непрацездатності. 
14. Не погоджуючись з наказом про звільнення, вважаючи, що його права та законні інтереси порушено позивач звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
15. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 29 жовтня 2018 року позов задовольнив.
15.1. Визнав протиправним та скасував наказ прокуратури Одеської області № 1595к від 03 серпня 2018 року про звільнення начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудового розслідування управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури Одеської області старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури у зв`язку з ліквідацією органу прокуратури.
16. Таке своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що відповідачем при прийнятті спірного наказу про звільнення ОСОБА_1 не дотримано вимог статті 49-2 КЗпП України, статті 60 Закону України «Про прокуратуру», абз. 9 п. 11 Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури.
17. Зазначена позиція підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції 
18. Відповідач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами першої й апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права.
19. У касаційній скарзі Прокуратура Одеської області просила скасувати оскаржувані судові рішення та постановити нове, яким ОСОБА_1 у задоволенні позову відмовити.
20. Позивач відзив на касаційну скаргу не подавав.
V. Нормативне регулювання та мотиви Верховного Суду
21. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
22. 8 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
23. За правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
24. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
25. Згідно з частинами першою-четвертою статті 341 КАС України в зазначеній редакції суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
25.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
25.2. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
25.3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
26. Надаючи оцінку встановленим судами фактичним обставинам справи та покладеним в основу ухвалених у цій справі судових рішень мотивів крізь призму аргументів касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
27. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Частина шоста статті 43 Конституції України, якій кореспондує стаття 5№ КЗпП України, гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
29. Згідно з частиною другою статті 79 Закону України «Про прокуратуру» питання прийняття на роботу, звільнення з роботи, притягнення до дисциплінарної відповідальності, а також умови оплати праці працівників секретаріату, умови їх побутового забезпечення і рівень соціального захисту визначаються Кодексом законів про працю України, Законом України «Про державну службу», цим Законом, іншими нормативно-правовими актами.
30. За приписом пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
31. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
32. Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
33. За правилами частин першої-третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
33.1. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
33.2. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
34. Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
35. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
36. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
37. Як уже було зазначено, 11 квітня 2018 року прокуратурою Одеської області було винесено попередження про вивільнення ОСОБА_1 №11-524-18вих, яке під підпис вручене йому того ж дня. 
37.1. Водночас, судами встановлено, що відповідач не ознайомив позивача 11 квітня 2018 року з переліком вакантних посад на які може бути здійснено його переведення, тобто прокуратурою області не було запропоновано ОСОБА_1 іншу роботу на вакантній посаді прокуратури Одеської області.
37.2. Так, в матеріалах справи відсутні докази ознайомлення позивача зі списком вакантних посад станом на 11 квітня 2018 року. Вказаний список вакантних посад від 11 квітня 2018 року не містить відомостей щодо його отримання та ознайомлення позивачем, на відміну від списку вакантних посад від 11 червня 2018 року.
38. Разом з тим, 11 червня 2018 року прокуратурою Одеської області винесено попередження про вивільнення ОСОБА_1 №11-7106-18вих, з яким його було належним чином ознайомлено 11 червня 2018 року також позивача ознайомлено зі списком вакантних посад. При цьому, від запропонованих вакантних посад позивач відмовився. 
39. Таким чином, суди попередніх інстанцій  з належних обґрунтованих підстав дійшли до висновку, що саме з 11 червня 2018 року, коли ОСОБА_1 був одночасно попереджений про вивільнення та йому під особистий підпис було запропоновано вакантні посади, у відповідача розпочався перебіг двомісячного строку передбаченого статтею 49-2 КЗпП України щодо наступного вивільнення працівника з одночасним запропонуванням іншої роботи.
39.1. Отже, з урахуванням вказаного двомісячного строку, наказ про звільнення стосовно ОСОБА_1 можливо було прийняти не раніше 11 серпня 2018 року.
39.2. Однак, наказ прокуратури Одеської області №1595к про звільнення ОСОБА_1 прийнято 03 серпня 2018 року, тобто з порушення двомісячного строку передбаченого статтею 49-2 КЗпП України.
40. Крім того, Верховний суд звертає вагу на те, що відповідно до п. 11 розділу V «Звільнення прокурора з посади»   Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №351 від 18 грудня 2017 року звільнення прокурора у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості посад прокурорів органу прокуратури здійснюється у визначеному Законом порядку за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів з дотриманням гарантій, передбачених законодавством про працю.
41. Наказ Генерального прокурора про внесення змін до структури та штатного розпису або про скорочення кількості посад прокурорів органу прокуратури не пізніше наступного дня після його видання надсилається керівнику прокуратури (самостійного структурного підрозділу) для виконання та ознайомлення з ним підпорядкованих працівників.
42. Під час визначення переважного права залишення на роботі враховується рівень кваліфікації і продуктивності праці, зокрема досвід роботи прокурора в органах прокуратури, у тому числі на адміністративних посадах, ефективність виконання службових обов`язків, покладання виконання обов`язків за вищою посадою у разі відсутності основного працівника, підвищення кваліфікації, наявність наукового ступеня, вченого або почесного звання (якщо їх діяльність збігається за профілем з науковим ступенем, вченим або почесним званням), заохочень, застосування заходів дисциплінарного та матеріального впливу, а також інші обставини, які впливають на продуктивність і результативність праці.
43. За рівних умов продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з урахуванням положень частини другої статті 42 КЗпП України.
44. Не підлягають внесенню та розгляду пропозиції щодо вивільнення працівників, стосовно яких законодавством про працю України передбачено гарантії щодо заборони звільнення, крім випадків повної ліквідації органу прокуратури.
45. У разі скорочення однієї або декількох посад в органі прокуратури (структурному підрозділі) керівник прокуратури (самостійного структурного підрозділу), в якому відбулися такі зміни, у 5-денний строк з дати отримання копії відповідного наказу вивчає результати діяльності працівників відповідного органу прокуратури (структурного підрозділу) з метою визначення тих, які підлягають можливому подальшому вивільненню.
46. Інформація щодо працівників місцевої прокуратури, які підлягають можливому вивільненню, надається керівником цієї прокуратури до кадрового підрозділу регіональної прокуратури разом із документами, що підтверджують рівень кваліфікації і продуктивності праці та інші передбачені законодавством обставини, які враховуються під час визначення переважного права   залишення на посаді. Керівники самостійних структурних підрозділів регіональних прокуратур та Генеральної прокуратури України таку інформацію, погоджену із заступником керівника відповідного органу прокуратури згідно з розподілом обов`язків,   надають до   кадрових   підрозділів відповідних прокуратур.
47. За результатами опрацювання кадровим підрозділом наданих матеріалів прокурору, який підлягає вивільненню, вручається письмове попередження за підписом уповноваженого керівника прокуратури та одночасно надаються відомості про всі наявні вакантні і тимчасово вакантні посади у відповідному органі прокуратури із зазначенням вакансій, для заміщення яких Кваліфікаційно -дисциплінарною комісією прокурорів оголошено конкурс.
48. Після спливу двомісячного строку з дати вручення попередження та у разі відмови прокурора від переведення в установленому порядку на іншу посаду в тому самому органі прокуратури чи переведення на посаду до іншого органу прокуратури або у разі відсутності посад, на які може бути здійснено переведення, уповноважений керівник прокуратури надсилає до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів інформацію для внесення подання про звільнення такого прокурора з посади.
49. Як вбачається з матеріалів справи, 13 червня 2018 року прокуратура Одеської області направила лист № 11-861вих-18 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів щодо внесення подання про звільнення ОСОБА_1 
49.1. Отже, направлення зазначеного листа № 11-861вих-18 від 13 червня 2018 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів суперечить положенням абз. 9 п. 11 розділу V   «Звільнення прокурора з посади» Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, оскільки з моменту ознайомлення позивача з попередженням про вивільнення та одночасним запропонуванням вакантних посад (11 червня 2018 року) не сплинув двомісячний строк, передбачений статтею 49-2 КЗпП України.
50. Крім того, не зважаючи на відмову позивача від запропонованих посад, ОСОБА_1 на підставі статті 60 Закону України «Про прокуратуру» мав право протягом п`ятнадцяти днів подати заяву про переведення до іншого органу прокуратури, а тому передчасне направлення листа 13 червня 2018 року № 11-861вих-18 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у протиріч вимогам Закону порушило право позивача на працю.
51. Зважаючи на встановлені судами на підставі зібраних і проаналізованих у їх взаємозв`язку доказів фактичні обставини цієї справи, Верховний Суд констатує порушення відповідачем, при прийнятті спірного наказу №1595к від 03 серпня 2018 року щодо звільнення ОСОБА_1 , статті 49-2 КЗпП України, статті 60 Закону України «Про прокуратуру» та абз. 9 п. 11 Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, тому суди попередніх інстанцій з належних правових підстав дійшли до висновку про задоволення позовних вимог.
52. Аргументи Прокуратури Одеської області, покладені в основу обґрунтування касаційної скарги, вищенаведеного висновку не спростовують.
VІ. Висновки по суті вимог касаційної скарги
53. За таких обставин Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
54. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VІI. Судові витрати
55. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX, статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу прокуратури Одеської області залишити без задоволення.
2. Рішення  Одеського окружного адміністративного суду від  29 жовтня 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2019 року у справі № 1540/4221/18 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 

Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич

                                                                                                    О. Р. Радишевська