КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД  

    Апеляційне провадження                                                                   Доповідач - Кулікова С.В.
   №  22-ц/824/4766/2020

                                                  П О С Т А Н О В А
 
                                 І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
м. Київ                                                                                                   Справа № 757/43048/16-ц    
 
16 вересня 2020 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді    - Кулікової С.В.
суддів                         - Желепи О.В.
                                  - Олійника В.І.
при секретарях                      - Осінчук Н.В., Климчук Т.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариство «Українська залізниця» на рішення Печерського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2019 року, ухваленого під головуванням судді Остапчук Т.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа: ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
 
                                          в с т а н о в и в :
 
Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою про визнання незаконним наказу відповідача АТ «Українська залізниця» від 05 серпня 2016 року за № 94 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани начальнику Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_1 . 
В обґрунтування своїх позовних вимог посилається на те, що відсутній факт дисциплінарного проступку, за який його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а саме позивач не допускав недостатньо відповідального ставлення до виконання своїх посадових обов`язків та вказівок і завдань керівництва. 
Крім того, позивач зазначав, що як керівник Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця» він вчинив усі можливі і достатні дії, щоб привести у відповідність схеми розташування місць у вагонах «Інтерсіті+», які відображаються в мережі Інтернет під час придбання пасажирами квитків, зокрема вів переговори із розробником програмного забезпечення, який затягував укладення договору.
 Крім того, ОСОБА_1 зазначав, що він не може відповідати за зміну рухомого складу потягів після того, як квитки на такий потяг продані пасажирам, оскільки формування рухомого складу і подача потягів на посадку не входить до його посадових обов`язків. За таких обставин ОСОБА_1 наголошував на відсутності у його діях вини та відсутності заподіяної роботодавцю шкоди, відсутності законних підстав для притягнення його для дисциплінарної відповідальності, а тому просить суд визнати незаконним Наказ відповідача АТ «Українська залізниця» від 05 серпня 2016 року за № 94 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани начальнику Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_1 .
Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, в якій просив з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог визнати незаконним та скасувати наказ відповідача АТ «Українська залізниця» від 07 жовтня 2016 року № 1929/ОС «Про припинення трудового договору з ОСОБА_1 за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України», визнати незаконним та скасувати наказ відповідача АТ «Українська залізниця» від 17 жовтня 2016 року за №1984/ОС, поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця» та стягнути з відповідача АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту його звільнення і до дня ухвалення рішення про поновлення на роботі.
Свої позовні вимоги позивач ОСОБА_1 обґрунтував тим, що під час винесення наказу від 07 жовтня 2016 року № 1929/ОС «Про припинення трудового договору з ОСОБА_1 за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України» та його фактичного звільнення він перебував на лікарняному, наказ відповідача АТ «Українська залізниця» від 17 жовтня 2016 року за №1984/ОС є похідним та фактично вносить змінити до незаконного наказу від 07 жовтня 2017 року про його звільнення, а тому також є незаконним. 
Крім того, позивач ОСОБА_1 зазначає, що його було звільнено з посади без згоди Наглядової ради відповідача АТ «Українська залізниця», тобто з порушенням процедури, передбаченої внутрішніми документами відповідача, а також посилається на те, що він не є посадової особою у розумінні п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, а тому роботодавець не може розірвати з ним трудові відносини з власної ініціативи на підставі вказаного пункту Кодексу законів про працю України.
Ухвалою суду від 6.07.2018 року об`єднано в одне провадження справи за вказаними позовами ОСОБА_1 . 
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2019 року позов  ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа на стороні відповідача, що не заявляє самостійних вимог: ОСОБА_2 , про визнання незаконним, скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, про визнання незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено частково.
Визнано незаконним Наказ АТ «Українська залізниця» від 05 серпня 2016 року за № 94 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани начальнику Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця» з 17 жовтня 2016 р.
Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу 676 619,98 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за місяць в розмірі 17 805,79 грн. допущено до негайного виконання.
Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судові витрати на відшкодування сплаченого судового збору у розмірі 6 284,64 грн.
В іншій частині відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Печерського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. 
Апеляційну скаргу відповідач обґрунтовував тим, що рішення суду ухвалено з неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зазначав, що в матеріалах справи відсутні докази щодо належного виконання позивачем своїх посадових обов`язків на посаді начальника Філії «ГІОЦ», а додані ним до позовної заяви листування з ТОВ «УнІТ» доводять його винуватість, яка полягає у бездіяльності та необґрунтованому зволіканні з виготовлення технічних вимог програмного продукту, що унеможливило провести переговори та здійснити публікацію у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель. З огляду на зазначене, АТ «Укрзалізниця» вважає, що позивачем було порушено свої посадові обов`язки, а наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани є законним і обґрунтованим, таким, що винесений у відповідності до вимог чинного законодавства. Недбале ставлення до своїх посадових обов`язків у вигляді бездіяльності позивача призвело до шкідливих наслідків у вигляді численних скарг споживачів електронних проїзних документів, які суд першої інстанції залишив поза увагою.
Також зазначав, що підставою для звільнення позивача було саме рішення Правління ПАТ «Укрзалізниця» від 06.10.2016 прийняте відповідно до компетенції правління, визначеної п. 5 ст. 102 Статуту ПАТ «Українська залізниця», затвердженого постановою КМУ від 02.08.2017 № 682, у якому у п. 3.2 порядку денного ухвалено - звільнити начальника філії «ГІОЦ» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_1 згідно п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.
Вказував на те, що у день звільнення, а саме 17.10.2016 року позивач отримав трудову книжку із записом про звільнення згідно з наказом від 07.10.2016 № 1929/ос ПАТ «Укрзалізниця», проте наказ від 17.10.2016 № 1984/ос з ПАТ «Укразалізниця» надійшов пізніше, що унеможливило до нього внести необхідні виправлення, проте того ж дня на адресу позивача рекомендованим листом був скерований його примірник, разом з листом від 17.10.2016 року із запрошенням/пропозицією прибути до філії «ГІОЦ» ПАТ «Укрзалізниця» для виправлення та внесення відповідних змін у трудову книжку позивача. При цьому, судом не було враховано, що позивач не повідомив вчасно відповідача про те, що він з 07.10.2016 року перебуває на лікарняному, у зв`язку з чим відділ кадрів філії «ГІОЦ» отримавши від позивача листок непрацездатності повідомив відділ кадрів ПАТ «Укрзалізниця» про необхідність внесення змін до наказу від 07.10.2016 року № 1929/ос в частині дати звільнення, першим робочим днем виходу з лікарняного.
Крім того, вказував на те, що висновки суду першої інстанції в частині того, що для  звільнення позивача ОСОБА_1 необхідно було отримати згоду Наглядової ради ПАТ «Українська залізниця» є помилковими, оскільки звільнення з посади позивача є виключною компетенцією Правління. В той же час, вважав помилковими висновки суду про те, що посада, з якої було звільнено позивача не відноситься до посад, на які розповсюджується дія ч. 5 п. 1 ст. 41 КЗпП України, оскільки судом не враховано, що позивач був наділений організаційно-розпорядчими функціями по здійсненню керівництва філією, що дає підстави дійти висновки, що посадовою особою позивач був не лише на підставі трудового договору, але і в силу Статуту ПАТ «Укрзалізниця», внутрішніх нормативно-правових документів ПАТ «Укрзалізниця» та Положення про філію «ГІОЦ» ПАТ «Укрзалізниця».
Звертав увагу суду апеляційної інстанції на те, що стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не урахував, що відповідачем, поміж інших виплат, позивачу сплачено згідно ст.. 44 КЗпП України вихідну допомогу  при звільненні у розмірі шестимісячного середнього заробітку, яка склала 67 221,54 грн., тому у разі його поновлення на роботі вказана сума має бути повернена роботодавцю, або врахована при винесенні рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_3 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення.
Представники відповідача АТ «Укрзалізниця» - Гайдаєнко Т.В., Кравченко О.М. підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Заслухавши доповідь судді Кулікової С.В., пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушенням норм КЗпП України, а тому він підлягає поновленню на роботі, а з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 16 грудня 2015 року призначений на посаду начальника Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця».
Відповідно до Положення про Філію метою діяльності філії є інформаційне забезпечення експлуатаційної роботи залізничного транспорту України, розробка і реалізація заходів по підвищенню ефективності дії автоматизованих систем правління залізничним транспортом, обробка оперативної, статистичної, фінансової інформації, досягнення найбільшої операційної ефективності використання інфраструктури.
До посадових обов`язків ОСОБА_1 , як начальника Філії, входило поточне керівництво та забезпечення досягнення мети діяльності Філії.
Наказом АТ «Українська залізниця» від 05 серпня 2016 року за № 94 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_1 як начальнику Філії оголошено догану за неналежне виконання посадових обов`язків, яке полягало у незадовільній організації роботи Філії щодо забезпечення належної роботи автоматизованої системи продажу електронних залізничних квитків через мережу Інтернет, а також недостатньо відповідальне ставлення до вказівок та завдань керівництва відповідача АТ «Українська залізниця».
З наказу від 05 серпня 2016 року за № 94 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» вбачається, що оголошення догани позивачу ОСОБА_1 відбулося через те, що в автоматизованій системі продажу електронних квитків через мережу Інтернет відображалися недостовірні схеми поїздів онлайн, що призводить до непорозумінь клієнтів, які купують квитки на поїзд складу виробництва «Хюндай», при цьому здійснюють поїздку на поїзді іншого виробництва. В оскаржуваному наказі від 05 серпня 2016 року зазначено, що ОСОБА_1 разом з начальником департаменту автоматизованих систем АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_4 не вжили дієвих заходів щодо забезпечення виправлення помилок в розташуванні місць та схем вагонів, стабільного супроводу системи, покращення роботи системи. Хоча керівництво неодноразово вимагало забезпечити безперебійну роботу системи в умовах зростання обсягів продажів квитків через Інтернет.
Як на правову підставу притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності відповідач зазначив  п. 1 ч. 1 ст. 147 КЗпП України.
Згідно із ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Відповідно до ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган відповідно до ст. 149 КЗпП України повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
 Відповідач не спростував, що АТ «Українська залізниця» не може самостійно вносити зміни до схем поїздів онлайн, які відображаються у автоматизованій системі продажу електронних квитків через мережу Інтернет, а змушений купувати таку послугу у підрядної організації ТОВ «УнІТ».
Позивач ОСОБА_1 для виконання покладених на нього обов`язків з метою приведення у відповідність схем поїздів онлайн, які відображаються у автоматизованій системі продажу електронних квитків через мережу Інтернет, неодноразово звертався до ТОВ «УнІТ» з проханням привести вказані схеми у відповідність до фактичних, що підтверджується наявними у матеріалах справи Листами Філії від 20.01.2016 року за № ГІОЦ-36/46, від 12.02.2016 року № ГІОЦ-36/140, від 16.02.2016 року № 36/151, від 14.03.2016 року № ГІОЦ-36/269, 13.07.2016 року № 36/957. Також у матеріалах справи містяться відповіді ТОВ «УнІТ» про готовність привести онлайн схеми потягів, що відображаються у автоматизованій системі, у відповідність до фактичних, після укладення відповідних договорів, строк надання послуг - три місяці з дня затвердження технічних умов. У Листі від 15.03.2016 року № 02/150316 ТОВ «Уніт» запропоновано відповідачу АТ «Українська залізниця» в особі Філії провести переддоговірну процедуру закупівлі відповідно до ст. 39 ЗУ «Про здійснення державних закупівель».
Позивач ОСОБА_1 вказував, що ТОВ «УнІТ» затягувало укладення договорів на внесення змін до автоматизованої системи продажу електронних квитків, не надаючи Філії необхідний для укладення відповідних договорів пакет документів, передбачений Законом України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції, чинній на момент притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності).
Дана обставина не спростована відповідачем.
До посадових обов`язків ОСОБА_1 , як начальника Філії, не входить формування та подача на посадку рухомого складу потягів «Інтерсіті+» у день здійснення поїздки, а тому ОСОБА_1 не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за те, що на посадку пасажирам подано вагони з іншим розташуванням місць, ніж про це було заявлено при продажі квитків пасажирам як через мережу Інтернет, так і через квиткові каси.
Відповідачем АТ «Українська залізниця» не надано доказів заподіяння діями позивача ОСОБА_1 шкоди відповідачу або іншим особам, факту відшкодування такої шкоди пасажирам. Відповідачем АТ «Українська залізниця» також не доведено той факт, що потяги, відзначені у автоматизованій системі продажу квитків «Інтерсіті+», обов`язково мають бути потягами марки «Хюндай», або факт того, що заміна потягів після продажу квитків впливає на якість послуг, які надаються АТ «Українська залізниця» пасажирам.
Зважаючи на правову природу спірних відносин між позивачем та відповідачем при доведенні правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідачем, необхідно встановити у сукупності наявність підтверджених належними доказами: факту порушення особою трудової дисципліни, а саме порушення нею обов`язків, які покладені на неї посадовою інструкцією, положенням та/або іншими внутрішніми документами роботодавця, та наявності вини у діях такої особи. Відсутність доказів хоча б одного з цих елементів виключає можливість притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відсутні передбачені законом підстави вважати доведеним факт вчинення позивачем ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та застосування до нього стягнення, оскільки відповідач АТ «Українська залізниця» не довів наявність у діях ОСОБА_1 порушення ним своїх посадових обов`язків, а також не надав доказів того, що ОСОБА_1 будь-коли ставився до своїх посадових обов`язків недбало, а відтак позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання незаконним Наказу відповідача АТ «Українська залізниця» від 05 серпня 2016 року за № 94 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани начальнику Філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» АТ «Українська залізниця» ОСОБА_1 підлягають задоволенню в повному обсязі.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що позивачем було порушено свої посадові обов`язки, а наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани є законним і обґрунтованим, таким, що винесений у відповідності до вимог чинного законодавства, не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки не доведено належними та допустимими доказами недбале ставлення позивача до своїх посадових обов`язків.
07 жовтня 2016 року позивача ОСОБА_1 наказом відповідача АТ «Українська залізниця» за № 1929/ОС «Про припинення трудового договору з ОСОБА_1 за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗПП України» було звільнено за ініціативою власника, у зв`язку з припиненням повноважень посадових осіб.
17 жовтня 2016 року наказом відповідача АТ «Українська залізниця» за № 1984/ОС було внесено зміни до наказу відповідача АТ «Українська залізниця» за № 1929/ОС «Про припинення трудового договору з ОСОБА_1 за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗПП України» в частині дати його звільнення, зокрема зазначено, що датою звільнення є перший робочий день після виходу ОСОБА_1 з лікарняного.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України працівник може бути звільнений за ініціативою власника або уповноваженого ним органу у випадку припинення повноважень посадової особи.
Відповідач АТ «Українська залізниця» на момент винесення оскаржуваного наказу мало організаційно-правову форму публічне акціонерне товариство.
Відповідно ч. 2 ст. 89 ГК України, ст. 2 ЗУ «Про акціонерні товариства» посадовими особами акціонерного товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, голова та члени наглядової ради.
Виходячи зі змісту Рішення Конституційного суду України від 12 січня 2010 року за № 1-рп/2010 (у справі за конституційним зверненням ТОВ «Міжнародний фінансово-правовий консалтинг» про офіційне тлумачення ч. 3 чт. 99 ЦК України) розірвання трудового договору у зв`язку з припиненням повноважень посадових осіб товариства є механізмом реалізації ч. 3 ст. 99 ЦК України, яке передбачає можливість усунення членів виконавчого органу товариства від виконання своїх обов`язків як право компетентного (уповноваженого) органу товариства у будь-який час та з будь-яких підстав усунути особу від виконання обов`язків члена (членів) виконавчого органу.
Посада, з якої було звільнено позивача ОСОБА_1 , - начальник Філії, не відноситься до посад, на які розповсюджується дія ч. 5 п. 1 ст. 41 КЗпП України - припинення повноважень посадової особи, а позивач ОСОБА_1 не є посадовою особою у розумінні Закону України «Про акціонерні товариства».
Вказана додаткова підстава для дострокового розірвання трудового договору була запровадження з метою захисту інвесторів, як це передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів».
Єдиним акціонером відповідача АТ «Українська залізниця» є Кабінет Міністрів України, а представником його інтересів - Наглядова рада АТ «Українська залізниця».
Згідно з Положенням про Наглядову раду АТ «Українська залізниця» (у редакції, що діяла на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення) Наглядова рада АТ «Українська залізниця» на власний розсуд здійснює контроль за діяльністю правління, зокрема, але не виключно, у таких формах: п. 6.4.8. надання попереднього погодження на призначення та звільнення керівників та виконуючих обов`язки керівників відокремлених структурних підрозділів та структурних підрозділів апарату управління Товариства (директори, керівники регіональних філій, філій та представництв) тощо.
Разом з тим, відповідач АТ «Українська залізниця» не надало доказів дотримання останнім процедури, передбаченої внутрішніми документами АТ «Українська залізниця». 
З огляду на зазначене, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що звільнення позивача з посади не потребувало погодження Наглядової ради.
З 07 жовтня 2016 року по 13 жовтня 2016 року позивач ОСОБА_1 перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АДА № 315199 від 07 жовтня 2016 року.
Згідно з ч. 4 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України за № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» правило про недопустимість звільнення працівників під час їх перебування у відпустці та в період їх тимчасової непрацездатності поширюється також і на випадки, коли розірвання трудового договору проводиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (ст. 40, 41 КЗпП України).
Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належним чином оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок, а у випадку звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу - видати йому копію наказу про звільнення.
Як встановлено судом першої інстанції і не заперечується відповідачем, наказ про звільнення від 07 жовтня 2016 року ОСОБА_1 разом з трудовою книжкою було вручено 17 жовтня 2016 року після виходу ОСОБА_1 з лікарняного. В трудовій книжці зазначено як підставу для звільнення - наказ АТ «Українська залізниця» від 07 жовтня 2016 року за № 1929/ОС, запис здійснено 07 жовтня 2016 року. Жодних інших записів про звільнення та/або внесення змін в документи, що стали підставами для звільнення, в трудовій книжці не міститься.
Наказ відповідача АТ «Українська залізниця» від 17 жовтня 2016 року за №1984/ОС, яким було внесено зміни в наказ за № 1929/ОС від 07 жовтня 2019 року в частині дати звільнення ОСОБА_1 , останньому 17 жовтня 2016 року, у день його звільнення, не вручався, відповідні відомості до трудової книжки не вносилися.
Також у трудовій книжці позивача ОСОБА_1 відсутні будь-які записи про те, що після його звільнення відповідачем АТ «Українська залізниця» позивача було прийнято на іншу роботу.
Посилання відповідача на те, що листом від 17.10.2016 року № 36/1348 запропоновано позивачу прибути до філії «ГІОЦ» для внесення відповідних змін до трудової книжки в частині зміни дати звільнення, проте позивач не з`явився, колегія суддів оцінює критично, оскільки як встановлено судом 17 жовтня 2016 року після виходу позивача з лікарняного йому вручено трудову книжку та наказ про звільнення від 07.10.2016 року. При цьому, обставин, які унеможливлювали вручення позивачу 17 жовтня 2016 року наказу від 17.10.2016 року за №1984/ОС, яким було внесено зміни в наказ за № 1929/ОС від 07.10.2016 року в частині дати звільнення ОСОБА_1 та внесення відповідних записів до трудової книжки судом не встановлено.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги твердження відповідача АТ «Українська залізниця», що фактичною датою звільнення ОСОБА_1 є 17 жовтня 2016 року, оскільки вказане спростовується інформацією, внесеною до трудової книжки позивача, а також тим фактом, що ОСОБА_1 17 жовтня 2016 року не було додатково вручено наказ від 17 жовтня 2016 року за №1984/ОС.
Суд першої інстанції, оцінивши докази та надавши правову оцінку доводам сторін, дійшов обгрунтованого  висновку, що наказ АТ «Українська залізниця» від 07 жовтня 2016 року за № 1929/ОС «Про припинення трудового договору з ОСОБА_1 за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗПП України» та наказ від 17 жовтня 2016 року за №1984/ОС як такий, що є похідним та вносить зміни до незаконного наказу за № 1929/ОС від 07 жовтня 2016 року є незаконним,  а тому навні підстави для поновлення позивача на роботі.
Дійшовши вірного висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог щодо визнання незаконним наказу в частині оголошення догани позивачу, поновлення його на посаді, суд першої інстанції не врахував, що розрахунок належної до стягнення суми повинен здійснюватися у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, що призвело до обрахунку і стягнення на користь позивача неправильної суми середнього розрахунку за час вимушеного прогулу.
У п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року  зазначено, що в випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Відповідно до п. 3 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 розділу 4 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до п. б) абзацу першого пункту 4 розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Відповідно до абзацу другогу пункту 4 розділу ІІІ Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Так, останні два місяці роботи позивача є серпень 2016 року та вересень 2016  року, за які позивачу нарахована заробітна плата у розмірі 28 409,18 грн. (серпень - 19 406,18 грн.; вересень - 9003,00 грн.), без урахування наданої матеріальної допомоги у вересні 2016 року у розмірі 7 202,40 грн. У серпні та вересні 2016 року було 44 робочих дні. Таким чином, середньодення заробітна плата становить 645,66 грн. (19 406,18 грн. +  9 003,00 грн. = 28 409,18 грн.: 44 = 645,66 грн.).
З 08 жовтня 2016 року по 31 жовтня 2019 року всього було 765 робочих дні, тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу  у розмірі 493 929,90 грн. (645,66 грн. х 765).
При цьому, посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що при звільненні позивачу було виплачено вихідну допомогу у розмірі 67 221,54 грн., а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з урахуванням сплаченої суми вихідної допомоги, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки сплата вихідної допомоги не є предметом даного спору, порядок повернення суми сплаченої вихідної допомоги має вирішуватися саме відповідачем при поновленні на роботі позивача.
Враховуючи визначений порядок розрахунку середньомісячної заробітної плати, виходячи з доходу позивача за останні 2 місяця роботи, що передували звільненню, кількості робочих днів за два останні місця роботи, та кількості робочих днів, за час вимушеного прогулу, колегія суддів приходить до висновку, що з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 493 929,90 грн.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Акціонерного товариство «Українська залізниця» задовольнити частково.
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2019 року в частині стягнення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (код за ЄДР 40075815) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу 493 929,90грн.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але  може бути оскарженау касаційному порядку до Верховного Судупротягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 23 вересня 2020 року

Головуючий:                                      Судді: