ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________

ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2020 року м. Харків
Справа № 611/755/19 
Провадження №22-ц/818/2803/20
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Кругової С.С.,
суддів Маміної О.В., Пилипчук Н.П.,
секретаря   Каплоух Н.Б.,
Учасники справи :
Позивач: ОСОБА_1 ,
Відповідачі:  ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Харкові 
апеляційну скаргу  ОСОБА_2 на заочне рішення Барвінківського районного суду Харківської області від 24 вересня 2019 року, ухвалене суддею Андросовим О.М.,
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення суми боргу за договором позики, 
в с т а н о в и в :
У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2  про стягнення з нього боргу за договором позики у сумі 232911 грн. 94 коп., з них 204 240 грн. – сума боргу за курсом встановленим НБУ на день подачі позову (1 долар США — 25,53 гривень), 28671 грн. 94 коп. - 3 проценти річних від простроченої суми за період з 01.12.2014 року по 05.08.2019 року.
В обгрунтування позову зазначав, що між ним та ОСОБА_2  було укладено  договір позики, згідно якого  ОСОБА_2  одержав від нього у борг грошові кошти у сумі еквівалентній 8000 доларів США, зобов`язавшись повернути їх до 01 грудня 2014 року. Факт укладення договору і передачі ОСОБА_1 .  ОСОБА_2  грошей у вказаній сумі підтверджується розпискою  ОСОБА_2  без дати. До цього часу ОСОБА_2  своє зобов`язання за договором позики не виконав і одержані грошові кошти не повернув.
Заочним рішенням Барвінківського районного суду Харківської області від 24 вересня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1  задоволено. Стягнуто з  ОСОБА_2 , на користь  ОСОБА_1  204240 грн. суму боргу за договором позики зі строком виконання до 01 грудня 2014 року, 28671 грн. 94 коп. - 3 (три) проценти річних від простроченої суми за період з 01.12.2014 року по 05.08.2019 року. Вирішено питання судових витрат.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що позивачем надано належні, допустимі і достовірні докази на підтвердження своїх позовних вимог. А саме, наявність оригіналу розписки у кредитора свідчить про існування не виконаного зобов`язання. 
24.10.2019 на адресу Барвінківського районного суду м. Харкова від відповідача ОСОБА_2 надійшла заява про перегляд заочного рішення.
Ухвалою Барвінківського районного суду м. Харкова від 24.02.2020 року  заяву   ОСОБА_2 залишено без задоволення.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом неповно з`ясовано усі фактичні обставини справи.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що він не був належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, тому не мав змоги на рівні із позивачем довести у суді першої інстанції ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень. Також зазначав, що суд протиправно стягнув з нього 3% річних від простроченої суми у розмірі 28671, 40 гривень, оскільки проігнорував вимоги п.15 ст. 14 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», згідно з яким , військовослужбовцям з початку і до закінчення особливого періоду, а резервістам та військовозобов`язаним - з моменту призову під час мобілізації і до закінчення особливого періоду штрафні санкції, пеня за невиконання зобов`язань перед підприємствами, установами і організаціями усіх форм власності, у тому числі банками, та фізичними особами, а також проценти за користування кредитом не нараховуються.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначив, що твердження позивача стосовно неповідомлення його про розгляд справи, що позбавило його можливості надати відзив та клопотання про застосування строку позовної давності спростовуються матеріалами справи, а саме заявами відповідача про відкладення розгляду справи на інші дати від 19.08.2019 року та від 13.09.2019 року.

В запереченнях на відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_2 зазначив, що не був повідомлений про розгляд справи в суді першої інстанції.

В судове засідання сторони не з"явились. Позивач просить справу розглядати за його відсутності. Відповідач отримав судову повістку і смс повідомлення, про причини неявки суду не повідомив.

На підставі наведеного, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутності осіб, що не з`явилися та повідомлялися завчасно і належним чином про дату, час та місце розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.
Згідно з статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вимогам статті 263 ЦПК України.
У справі встановлено наступні обставини.
ОСОБА_1 і ОСОБА_2 уклали договір позики, згідно якому ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_1 у борг грошові кошти у сумі, еквівалентній 8000 доларів США, зобов`язавшись повернути їх до 01 грудня 2014 року.

Факт укладення договору і передачі ОСОБА_1 . ОСОБА_2 грошей у вказаній сумі підтверджується розпискою ОСОБА_2 без дати з терміном повернення боргу до 01 грудня 2014 року.(а.с.9)

До цього часу ОСОБА_2 своє зобов`язання за договором позики не виконав і одержані грошові кошти не повернув. 

Факт неповернення боргу підтверджується тим, що оригінал боргового документу (розписка) перебуває у позивача, так як, відповідно до частини третьої ст. 545 ЦК України, тільки наявність боргового документу у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку.

У розписці зазначені: сторони зобов`язання (позикодавець та позичальник), грошова сума, яку відповідач зобов`язується повернути позивачу, дату виконання зобов`язання та особистий підпис позичальника.

Отже, між сторонами було досягнуто згоди стосовно всіх істотних умов договору позики й розписка свідчать про його укладення відповідно до вимог статті 1046 ЦК України.
Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені  родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. 
Згідно із частиною другою статті 1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
У підтвердження отримання грошових коштів відповідачем була видана розписка, оригінал якої позивачем був пред`явлений апеляційному суду та приєднаний до матеріалів справи (с.с.106).
Відповідач не заперечував отримання грошових коштів та написання зазначеної розписки.
Відповідно до частин 1, 3 статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.
Позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок або реального повернення коштів позикодавцеві.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання,несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання. 
Отже, вина відповідача у зобов`язальних правовідносинах презюмується, якщо він не доведе відсутності своєї вини, тобто не доведе належними та допустимими доказами погашення позики.
Відповідачем ні у суді першої інстанції, ні у апеляційному суді не було надано доказів у підтвердження його тверджень про повернення боргу, оригінал розписки знаходився у позивача, а відтак суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про стягнення з відповідача суми боргу у розмірі 204 240 гривень.
Що стосується позовних вимог в частині стягнення 3 % річних колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно ч.1 ст.1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюється договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Статтею 1050 ЦК України передбачено, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.
За змістом ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Відповідно до п. 15 ст. 14 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (Статтю 14 доповнено пунктом 15 згідно із Законом № 1275-VII від 20.05.2014) військовослужбовцям з початку і до закінчення особливого періоду, а резервістам та військовозобов`язаним - з моменту призову під час мобілізації і до закінчення особливого періоду штрафні санкції, пеня за невиконання зобов`язань перед підприємствами, установами і організаціями усіх форм власності, у тому числі банками, та фізичними особами, а також проценти за користування кредитом не нараховуються.
Колегія суддів встановила, що ОСОБА_2 має право на пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій, що підтверджується Посвідченням серії НОМЕР_1 від 12 серпня 2016 року.(а.с. 98).
Також встановлено, що ОСОБА_2 знаходиться на військовій службі в районі проведення АТО у військовій частині № 2382 з 11.11.2015 року. Таким чином, три відсотка річних від простроченої суми підлягає стягненню за період з 01.12.2014 року по 11.11.2015 року (всього за 346 днів) та становить 5808, 25 грн. (204 240 грн.* 3 : 100 : 365 днів * 346 днів). (а.с.7).
Судом першої інстанції не прийнято до уваги зазначені обставини, як під час судового розгляду та і під час розгляду заяви відповідача про перегляд заочного рішення, що призвело до порушення прав відповідача, та відповідних норм матеріального права.    
Доводи апеляційної скарги, щодо неповідомлення відповідача про час, місце та дату розгляду справи по суті, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до матеріалів справи судова повістка була отримана дружиною відповідача 03.09.2019 року.(а.с.28). Крім того, 16.09.2019 року від ОСОБА_2 на адресу районного суду надійшла заява про перенення судового засідання призначеного на 24.09.2019 року, що свідчить про обізнаність відповідача про розгляд справи.
Апеляційна скарга не містить доводів по суті рішення суду про стягнення суми боргу. Доводи апеляційної скарги зводяться до незгоди з рішенням суду лише в частині трьох відсотків річних від простроченої суми та неповідомлення відповідача про розгляд справи.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору звільняються військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.
Таким чином, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про стягнення з ОСОБА_2 судового збору.
Дослідивши усі наявні матеріали справи колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги повністю неповно з`ясував обставини справи, що призвело до ухвалення рішення з порушенням норм матеріального права.
Колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. Рішення суду першої інстанції зміні в частині стягнення трьох процентів річних та судового збору.
Відповідно до ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно ч.6 ст. 141 ЦПК України якщо на сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави в порядку , встановленому Кабінетом Міністрів України.
За правилами ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З матеріалів справи вбачається, що при подачі позову ОСОБА_1 сплачено судовий збір у розмірі 2329,12 грн. Розмір позовних вимог складав 232 911,94 грн., задоволено позовні вимоги у розмірі 210 048 грн. , що складає 90,18% (210048 *100 : 232911,94). Отже, поверненню позивачу належить судовий збір у розмірі 2100 грн. 29 коп. (2329*90,18%) за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст.ст.141, 268, 367, 368, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_2  –задовольнити частково.
Заочне рішення Барвінківського районного суду Харківської області від 24 вересня 2019 року- змінити в частині стягнення трьох процентів річних та судового збору.  
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення 3(трьох) відсотків річних - задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання – АДРЕСА_1 , номер серія паспорта – НОМЕР_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Барвінкового Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ) суму боргу за договором позики у розмірі 204240 (двісті чотири тисячі двісті сорок) грн. та 3 (три) відсотки річних від простроченої суми за період з 01.12.2014 року по 11.11.2015 року в сумі 5808  (пять тисяч вісімсот вісім) грн. 25 коп.
Судовий збір сплачений згідно квитанції № 9412 від 07.08.2019 року в АТ "Мегабанк" компенсувати ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Барвінкового Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ) за рахунок держави в сумі 2100 (дві тисячі сто) грн. 29 коп.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, у випадках передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий                                                                  С.С. Кругова

Судді                                                                          О.В. Маміна

                                                                        Н.П. Пилипчук

повний текст постанови
складено 25 вересня 2020 року