УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №274/6766/19 Головуючий у 1-й інст. Хуторна І. Ю. 
Категорія 76 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Трояновської Г.С.
суддів: Павицької Т.М., Миніч Т.І.
з участю секретаря судового засідання Кучерявого О.В.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу №274/6766/19 за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" про зобов`язання укласти трудовий договір, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу 
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08 квітня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Хуторної І.Ю. у м. Бердичеві,

в с т а н о в и в:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в кінцевій редакції якого просив визнати, що по відношенню до нього відповідач допустив дискримінацію при розгляді заяв на працевлаштування; зобов`язати відповідача укласти з ним (позивачем) трудовий договір на посаду оператора котельні, починаючи з 02 жовтня 2019 року; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до правил частини другої ст.235 КЗпП України про оплату вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначив, що 16 вересня 2019 року, 02 жовтня 2019 року, 10 жовтня 2019 року та 15 жовтня 2019 року звертався до КП «Бердичівтеплокомуненерго» із заявами про працевлаштування на посаду оператора котельні. Під час подання заяв пропонував комунальному підприємству ознайомитися із оригіналами документів: паспортом, посвідченням №10135 про закінчення професійно-технічної освіти на посаду оператора котельні з відміткою про повторну перевірку знань від 26 червня 2019 року, свідоцтвом про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, трьома протоколами психофізіологічного обстеження та висновками психофізіологічної експертизи від 11 липня 2018 року з дозволом на виконання роботи оператора котельні, трудовою книжкою, дипломом спеціаліста. У відповідь на заяви він щоразу отримував листи відповідача про те, що прийом працівників не здійснюється або що такий уже здійснено. У період звернення до відповідача із зазначеними заявами останнім проводився набір працівників на посаду оператора котельні, однак йому не було запропоновано укласти трудовий договір. Вважає, що відповідач фактично ухиляється від укладення з ним трудового договору. Такі дії, на думку позивача, свідчать про дискримінацію по відношенню до нього, яка є системною, оскільки із подібними позовами до відповідача він звертався й раніше. У заявлений у позові період часу він ніде не працював, що підтверджується записами у трудовій книжці.
Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08 квітня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Вважає, що суд фактично звільнив відповідача від обов`язку доказування, хоча обов`язок доведення відсутності дискримінації покладено саме на нього. Суд безпідставно не застосував до спірних правовідносин положення ст.2-1 КЗпП України та Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні». Відповідач порушив принцип рівності прав і можливостей, а судом така обставина проігнорована. Сукупність наданих ним доказів прямо вказує на дискримінацію відповідача щодо нього, але суд не надав належної оцінки таким доказам. Натомість суд взяв до уваги докази відповідача, які містять суперечливу інформацію. Відповідач у заяві свідка у відповідності до ст.93 ЦПК України не надав вичерпних відповідей на питання. Вказує, що надані ним докази у підтвердження дискримінації мають бути повторно досліджені та оцінені судом.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. Вказує, що робота оператора котельні є такою, що проводиться в певний період- сезон опалювання. Рішення про початок та закінчення опалювального сезону відповідно до п.5 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 №630 приймаються виконавчими органами відповідних рад або місцевими державними адміністраціями, виходячи із кліматичних умов згідно з будівельними нормами і правилами, а тому початок опалювального сезону підприємству завчасно невідомо. За таких обставин на час звернення позивача від 19.09.2019, 03.10.2019, 10.10.2019 були відсутні підстави для заключення строкового договору, оскільки опалювальний сезон ще не починався. Працевлаштування працівників операторами котельні було здійснено 11.10.2019, в тому числі за направленням державної служби зайнятості. 
Сторони до суду апеляційної інстанції не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що не перешкоджає розгляду справи (ч.2 ст. 372 ЦПК України).
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи 16.09.2019, 02.10.2019, 10.10.2019 ОСОБА_1 звертався до Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" із заявами, у яких просив прийняти його на роботу оператором котельні. У заявах вказував, що надає для ознайомлення документи: паспорт, посвідчення про закінчення професійно-технічної освіти на посаду оператора котельні з відміткою про повторну перевірку знань, три висновки психофізіологічної експертизи з дозволом на виконання роботи оператора котельні, трудову книжку, свідоцтво про загальнообов`язкове державне соціальне страхування та диплом спеціаліста. У заявах повідомляв про намір звертатися до суду у разі порушення його прав та про те, що мали неодноразові його звернення до суду за захистом порушених прав (а.с.6, 8, 9).
Комунальне підприємство "Бердичівтеплоенерго" листами від 19.09.2019, 03.10.2019, 10.10.2019 на заяви від 16.09.2019, 02.10.2019 та 10.10.2019 відповідно, повідомляло ОСОБА_1 про те, що прийом працівників на виконання обов`язків оператора котельні не здійснюється. В листах також зазначалось, що будь-яких документів та додатків до заяви підприємство не отримувало (а.с.7, 10, 12).
15.10.2019 ОСОБА_1 звернувся до Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" із заявою про працевлаштування на посаду оператора котельні. До заяви долучив для ознайомлення фотокопії документів, які зазначив у заяві як додатки. Повідомив про намір звернення до суду (а.с.11).
Комунальне підприємство "Бердичівтеплоенерго" листом від 16.10.2019, повідомило ОСОБА_1 про те, що на час його звернення прийом працівників на виконання обов`язків оператора котельні здійснено (а.с.16).
Також матеріалами справи підтверджено, що рішенням Бердичівської міської ради №277 від 30.09.2019 «Про виконання заходів з підготовки господарства міста до роботи в осінньо-зимовий період та початок опалювального періоду 2019-2020 років» опалювальний період 2019/2020 встановлено з 15.10.2019 (а.с.78-80). Вказано директору комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" ОСОБА_2 , керівникам бюджетних установ та організацій, на балансі яких знаходяться котельні, при умові пониження середньодобової температури повітря протягом трьох діб нижче восьми градусів тепла, розпочати опалювальний сезон раніше.
Відповідно до повідомлення виконавчого комітету Бердичівської міської ради від 12.02.2020 за №Л-25402-16/254, зазначене рішення виконавчого комітету від 30.09.2019 №277 розміщене на офіційному веб-сайті Бердичівської міської ради 30.09.2019. На засіданні був присутній директор Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" ОСОБА_2 Опалювальний сезон 2019-2020 розпочався 15.10.2019 відповідно до вказаного рішення (а.с.77).
Комунальне підприємство "Бердичівтеплоенерго" у листі, адресованому ОСОБА_1 , повідомило, що рішення Бердичівської міської ради №277 від 30.09.2019 підприємство отримало 11.10.2019 та того ж дня було прийнято на роботу за строковим трудовим договором працівників на посаду оператора котельні (а.с.41).
Відповідно до повідомлення Бердичівського міського центру зайнятості за № 1658 від 18.10.2019, адресованого ОСОБА_1 до Бердичівського міського центру зайнятості інформацію про попит на робочу силу ( вакансії) для укомплектування посад операторів котельні Комунальним підприємством «Бердичівтеплоенерго» було подано 11 жовтня 2019 року, 15 жовтня 2019 року, 16 жовтня 2019 року та 17 жовтня 2019 року. Щодо дати працевлаштування до КП «Бердичівтеплоенерго» безробітних за направленням служби зайнятості Бердичівськй МЦЗ не наділений повноваженнями щодо перевірки їх фактичного працевлаштування (а.с. 38).
Як вбачається з повідомлення Бердичівського міського центру зайнятості за №193 від 07.02.2020, попит на робочу силу (вакансії) операторів котельні в жовтні 2019 року за формою З-ПН Комунальним підприємством «Бердичівтеплоенерго» до Бердичівського міського центру зайнятості було подано 11.10.2019, дата виданих направлень на працевлаштування – 11.10.2019. Кінцева дата перебування на обліку в Бердичівському міському центрі зайнятості безробітних, які працевлаштовані в жовтні 2019 на посаду оператора котельні в Комунальному підприємстві "Бердичівтеплоенерго" – 11.10.2019. (а.с.81)
З листа Комунального підприємства «Бердичівтеплоенерго» від 18.02.2020 за №122 (а.с.83) вбачається, що направлення на обов`язковий попередній медичний огляд працівників регулюється ст.169 Кодексу законів про працю України, ст.17 Закону України «Про охорону праці» наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21.05.2007 №246 «Про затвердження Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.07.2007 за №846/14113. Зазначеними нормативно-правовими актами не передбачено та не визначено здійснення роботодавцем обліку виданих направлень. Тому надати інформацію, про те в якій кількості та коли видавались направлення на проходження попереднього медичного огляду працівників на посаду оператора котельні за вказаний період, відсутня можливість.
Працевлаштування працівників на посаду оператора котельні здійснено 11.10.2019. Прийняті на посади громадяни за направленням державної служби зайнятості з наданням необхідних документів.
Відповідач також повідомив, що документи щодо психофізіологічних експертиз у нього відсутні, оскільки працівники проходять медичний огляд перед прийняттям на роботу, а відомості зберігаються в їх медичних особових справах (персональні дані).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено факту дискримінації відносно нього при прийнятті на роботу та факту необґрунтованої відмови відповідача у прийнятті його на роботу з 02.10.2019 р., оскільки працівники на посаду оператора котельні, на яку претендував позивач, були прийняті на підприємство лише 11.10.2019 р.
Колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції.
Частинами 1, 7 ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
За змістом ст. 22 КЗпП України забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу.
У ст. 2 КЗпП України передбачено, що право громадян на працю - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ст. 21 КЗпП України). 
Положеннями ст. 23 КЗпП України передбачено, що трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Робота за строковим трудовим договором - це робота, що виконується відповідно до пунктів 2 і 3 ст. 23 КЗпП, тобто трудовий договір укладено на визначений строк, встановлений за погодженням сторін, або на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
За змістом ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Як вбачається з матеріалів справи, пояснень сторін в судовому засіданні в суді першої інстанції, письмових пояснень, 11 жовтня 2019 року відповідач здійснював прийом на роботу операторів котелень. Позивач особисто подав до КП «Бердичівтеплоенерго» заяву про прийняття на роботу, яка була зареєстрована. Проте, в своїх вимогах просить зобов`язати відповідача укласти трудовий договір з ним починаючи з 02 жовтня 2019 р.
В зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що з ОСОБА_1 не міг бути укладений відповідний трудовий договір з 02.10.2019 р., оскільки на той момент відповідач не здійснював прийом на роботу операторів котелень. 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У справах про дискримінацію позивач зобов`язаний навести фактичні дані, які підтверджують, що дискримінація мала місце.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці докази встановлюються такими способами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст.ст. 79, 80 ЦПК України).
Стаття 22 КЗпП України передбачає наявність двох окремих складів правопорушень трудового законодавства при відмові у прийнятті на роботу, а саме: необґрунтована відмова у прийнятті на роботу і відмова у прийнятті на роботу за ознаками дискримінації особи у випадках, як прямо передбачених частиною другою статті 22 КЗпП України, так і в інших нормах трудового права.
Відповідно до положень статті 21 КЗпП України укладення трудового договору, як і будь-якої іншої двосторонньої угоди, потребує згоди не тільки працівника, а й власника або уповноваженого ним органу. Зазначеним забезпечується оптимальне узгодження інтересів роботодавця і особи, яка бажає укласти трудовий договір, інакше роботодавець буде позбавлений можливості у повному обсязі виконувати свої функціональні обов`язки щодо підбору та розміщення кадрів і нести відповідальність за той обсяг роботи, за який він відповідає за законом.
ОСОБА_1 не належить до кола осіб, з якими відповідач зобов`язаний був укласти трудовий договір (запрошення на роботу в порядку переведення, молоді спеціалісти, котрих в установленому законом порядку направлено на роботу в дану організацію, тощо). Тобто, перелік обов`язку роботодавця укласти трудовий договір з працівником за правилами  КЗпП України є вичерпним і такого обов`язку відповідач не порушував. 
Із дискримінаційною ознакою відмова у прийнятті на роботу  ОСОБА_1 не пов`язана, а прийнята роботодавцем у зв`язку з відсутністю виробничої потреби у прийнятті на роботу, у зв`язку із чим порушення відповідачем вимог статті 22 КЗпП України не вбачається.
Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку, що рішення про відмову у прийнятті на роботу позивача, прийнято відповідачем в межах компетенції та відповідно до положень трудового законодавства, у зв`язку з чим правові підстави для задоволення позову відсутні.
Суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні вимог про зобов`язання укласти трудовий договір та похідної вимоги.
Не можуть бути враховані доводи в апеляційній скарзі, зокрема, про те, що відповідач допустив дискримінацію, оскільки надіслав позивачу на його заяву від 10.10.2019 р. відповідь 11.10 2019р про те, що підприємство не проводить прийом працівників, хоча того дня здійснювався такий прийом, оскільки такі доводи спростовуються матеріалами справи. 
Так, на листі КП «Бердичівтеплоенерго», адресованому, як відповідь, ОСОБА_1 на його заяву від 10.10.2019 проставлено вихідний номер Л-167 і дата 10.10.2019 (а.с.12). Відповідач пояснив, що виїмка листів з поштових скриньок по м. Бердичеву здійснюється щоденно з 13год 40хв. до 15год.30 хв (крім вихідних і святкових днів) та направляється в Цех оброблення пошти в м. Житомир, тому на конверті стоїть відмітка пошти -11.10.2019 (а.с.137зв.). А тому наявними доказами підтверджується, що підприємство направило відповідь ОСОБА_1 саме 10.10.2019.
Доводи в апеляційній скарзі про те, що після 11 жовтня 2019 року продовжувався прийом на роботу операторів котельні КП «Бердичівтеплоенерго» через Бердичівський міський центр зайнятості спростовуються листами центру зайнятості, адресованими відповідачу та суду, з яких вбачається, що кінцева дата перебування на обліку в Бердичівському міському центрі зайнятості безробітних, які працевлаштовані в жовтні 2019 року на посаду оператора котельні в КП «Бердичівтеплоенерго» - 11.10.2019р. Також повідомлено, що інформації про попит на робочу силу (вакансії) операторів котельні у жовтні 2019 року за формою 3-ПН Комунальним підприємством Бердичівтеплоенерго» до центру зайнятості було подано 11.10.2019р., дата виданих направлень на працевлаштування – 11.10.2019 р. (а.с.57,81).
Посилання в апеляційній скарзі на наявність у позивача психофізіологічної експертизи на виконання обов`язків оператора котельні та відсутність такої у інших працівників не спростовують висновків суду, оскільки необхідність саме експертизи позивачем не доведено, а наявність відповідних медичних довідок, які містяться в особових картках прийнятих на роботу працівників відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 21.05.2007 №246 «Про затвердження Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій», позивачем не спростовано. 
Інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, а зводяться лише до переоцінки доказів.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи(Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Відповідно до ст. 375 ЦПК України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Рішення ухвалено із додержанням норм матеріального та процесуального прав, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367,368, 374, 375, 381-384, 390,391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08 квітня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 06.08.2020.

Головуючий Судді