П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/5388/19	
Головуючий в 1 інстанції: Соколенко О.М.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Джабурії О.В.,
-          Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання неправомірними дій,-
                                                  В С Т А Н О В И Л А :

12 вересня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила: 
визнати неправомірними дії управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності з реконструкції частини квартири за адресою: АДРЕСА_1 ;
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що відповідачем порушено тримісячний строк проведення позапланової перевірки достовірності даних у поданій декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД061182681407, яка зареєстрована відповідачем 25.09.2018 року, та декларації про готовність об`єкта до експлуатації №ОД14182820657, яка зареєстрована відповідачем 09.10.2019 року.
Крім того, позивач зазначила, що перевірка проведена з порушенням процедури, а саме: відсутності позивача, що мало наслідком неможливістю надати пояснення, документи, робити зауваження та вчасно отримати матеріали перевірки для ознайомлення.
Відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, зазначаючи, що позивачем подано до управління ДАБК Одеської міської ради повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) ОД 061182681407 від 25.09.2018 року «Реконструкція частини квартири №5 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані з виділом в самостійну одиницю за адресом: м АДРЕСА_1 », та декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД 141182820657 від 09.10.2018 року «Реконструкція частини квартири №5 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані з виділом в самостійну одиницю» за адресом: АДРЕСА_1 ».
Відповідач зазначив, що позаплановий захід ним проведено у відповідності до вимог Порядку № 553, у зв`язку з надходженням звернення громадянки ОСОБА_2 .
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2019 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначене рішення скасувати, та прийняти нове, яким задовольнити її позовні вимоги. Зокрема апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що перевірку проведено у відсутності ОСОБА_1 або її уповноваженої особи, не ознайомлено позивача з актом перевірки, чим порушені її права а надання пояснень та документів. 
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.
25 вересня 2018 року ОСОБА_1 подано до управління ДАБК Одеської міської ради повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідають) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)/про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за  класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) щодо реконструкції частини квартири №5 без змін геометричних розмірі фундаментів у плані з виділом АДРЕСА_2 : АДРЕСА_1 , яке 25.09.2019 року зареєстровано за ОД№061182681407 (т.1 а.с.60-63).
08 жовтня 2018 року позивачем до управління ДАБК Одеської міської ради подано декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) щодо реконструкції частини квартири №5 без змін геометричних розмірі фундаментів у плані з виділом АДРЕСА_2 : АДРЕСА_1 , яка зареєстрована 09.10.2018 року за ОД№141182820657 (т.1 а.с.64-70).
З копії витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 01.11.2018 №143703509 та з інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 10.10.2019 року вбачається, що  30 жовтня 2018 року державним реєстратором юридичного департаменту Одеської міської ради Кукліною Альбіною Олександрівною зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_3 за ОСОБА_1 . Право власності зареєстровано, зокрема, на підставі декларації про готовність об`єкта до експлуатації №ОД141182820657 від 09.10.2018 року, виданого управлінням ДАБК ОМР(т.1 а.с.35,120-121).
09 квітня 2019 року гр. ОСОБА_2 звернулась до Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради із заявою щодо перевірки реконструкції та нового будівництва по вул. Лузанівська в м. Одесі за деклараціями ОД№0611826849 та декларації ОД №141182820657, контроль  (т.1 а.с. 56-58). 
22 квітня 2019 року вказане звернення надійшло до відповідача разом із супровідним листом Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, адресованим заступнику міського голови, в якому зазначається, що контроль по зверненню щодо законності будівництва будівель на території загального користування за адресою: м. Одеса, вул. Лузанівська, 88 покладено на управління ДАБК ОМР (т.1 а.с.55).
З 17 травня 2019 року по 23 травня 2019 року, на підставі направлення на проведення планового (позапланового) заходу від 15.05.2019 року №000934 та наказу №91-13/ДАБК від 02.01.2019 року, головним спеціалістом  інспекційного відділу №2 управління ДАБК ОМР Кшановським П.А. здійснено позапланову перевірку на об`єкті: реконструкції частини квартири за адресою: АДРЕСА_1 а щодо дотримання суб`єктом містобудування Пріянчук Н.В. вимог законодавства у сфері  містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, за результатами якої складено акт № 000934 (т.1 а.с.16-26;72-93).
Актом перевірки встановлено, що ОСОБА_1 виконано роботи з будівництва нової двоповерхової будівлі. Крім того, встановлено, що ОСОБА_1 наведено недостовірні дані в поданому повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідають) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) ОД№061182681407 від 25.09.2018 року на реконструкцію частини квартири №5-а щодо необхідності отримання містобудівних умов та обмежень, чим порушено п.11 Порядку  виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466. 
ОСОБА_1 також наведено недостовірні дані в зареєстрованій декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) ОД№141182820657 від 09.10.2018 року на реконструкцію квартири АДРЕСА_4 5 без зміни геометричних розмірів фундаментів АДРЕСА_1 , щодо необхідності отримання документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, чим порушено ч. 10 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»
24 травня 2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Кшановським П.А. на ім`я в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Авдєєва О.Р. подано доповідну записку, в якій зазначено про виявлені під час позапланової перевірки порушення ОСОБА_1 вимог містобудівного законодавства та прохання розглянути питання щодо скасування повідомлення про початок виконання будівельних робіт ОД№061182681407 від 25.09.2018 року та декларації про готовність об`єкту до експлуатації ОД№141182820657 від 09.10.2018 року (т.1 а.с.27-28).
Наказом управління ДАБК Одеської міської ради від 10.06.2019 року №01-13/258ДАБК скасовано право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення №ОД061182681407 від 25.09.2018 року (т.1 а.с.14-15), та наказом управління ДАБК Одеської міської ради від 10.06.2019 року №01-13/259ДАБК скасовано реєстрацію декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) ОД№141182820657 від 09.10.2018 року (т.1 а.с.29-30).          Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправними дій управління ДАБК щодо проведення позапланової перевірки, суд першої інстанції виходив з того, що безпосередньо сам факт проведення відповідачем позапланової перевірки дотримання Пріянчук Н.В. вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил не тягне для позивача жодних наслідків та  не породжує обов`язків.
Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Приписами статей 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI від 17.02.2011 року встановлено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування. 
Частиною 1 ст. 41 Закону 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль, як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. 
З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Відповідно до п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. 
За п.7 Порядку № 553, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та виявлення факту самочинного будівництва об`єкта. 
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Крім того, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. 
З аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, як позапланова перевірка, повинен здійснюватись в присутності суб`єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень тощо.
Верховний Суд сформулював з цього питання усталену практику. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду по справі № 826/5974/16 від 06 лютого 2020 року та по справі № 400/2866/18 від 08 листопада 2019 року.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_3 не повідомлено про проведення позапланового заходу та вона не була присутня під час проведення такого, на що нею наголошено як в позовній заяві, так і в апеляційній скарзі. Зазначені обставини підтверджуються відсутністю підпису позивача на направленні на проведення перевірки та в акті позапланової перевірки і не заперечуються відповідачем.
Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.
Аналогічна правова позиція викладена в постанову Верховного Суду по справі № 822/680/16 від 14 листопада 2019 року.
Судова колегія не приймає до уваги доводи відповідача щодо ухиляння ОСОБА_1 від представників управління ДАБК, оскільки відповідачем не надано будь - яких доказів щодо направлення позивачу жодних повідомлень щодо призначення проведення позапланової перевірки.
Лише якщо суб`єкт містобудування був належним чином та своєчасно повідомлений про здійснення перевірки і достеменно знав про такий намір контролюючого органу, однак, маючи об`єктивну можливість, не направив у визначений у направленні день і час уповноваженого представника на об`єкт будівництва, це слід кваліфікувати як свідоме ухилення суб`єкта містобудування від виконання обов`язку бути присутнім під час проведення перевірки.
Крім того, п.14 Порядку № 553 визначено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт, який в даному випадку не складався, що також свідчить про недоведеність доводів відповідача щодо ухиляння ОСОБА_1 від проведення позапланової перевірки.
Оскільки позивач або ж його представник не знали про намір проведення перевірки, не отримували повідомлення про проведення такої та були відсутні на об`єкті перевірки під час її проведення, судова колегія приходить до висновку щодо протиправності дій  управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності з реконструкції частини квартири за адресою: АДРЕСА_1 .
Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, в зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.
Відповідно до частин 1 та 6 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. 
За подання позову до суду першої інстанції позивачем сплачено 768,40 грн та за подання апеляційної скарги - 1 152,60 грн.
Оскільки судом апеляційної інстанції задоволено позовні вимоги повністю, то на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача сплачений судовий збір у розмірі 1921 грн.
Керуючись ст.ст.308,311,315,317,321,322,325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2019 року  – скасувати та ухвалити постанову про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Визнати протиправними дії управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності з реконструкції частини квартири за адресою: АДРЕСА_1 а з 17 травня 2019 року по 23 травня 2019 року.
Стягнути на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) судові витрати в сумі 1 921 грн (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) за рахунок бюджетних асигнувань управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

   Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

          Суддя:                                                                                           О.В.Джабурія

    Суддя:                                                                                          К В.Кравченко