ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«30» червня 2020 року 
м. Харків
справа № 643/804/16-ц
провадження № 22ц/818/1855/20
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого -          Бурлака І.В., (суддя-доповідач),
суддів -          Хорошевського О.М., Яцини В.Б.,
за участю секретаря - Колосовської А.Р., 
учасники справи: 
позивач –  ОСОБА_1 , представниця позивача – ОСОБА_2 ,
відповідачі –  ОСОБА_3 , Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенство нерухомості «Естейт-Сервіс», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Анохіна В.М.,
треті особи – приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Малахова Г.І., приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Широкова В.А., Комунальне підприємство «Харківське міське бюро технічної інвентаризації»
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на рішення Московського районного суду м. Харкова від 16 грудня 2019 року в складі судді Задорожної А.М.
в с т а н о в и в:
У січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Естейт-Сервіс», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної Вікторії Михайлівни, треті особи: приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Малахова Галина Іванівна, приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Широкова Вікторія Анатоліївна, Комунальне підприємство «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, визнання незаконним і скасування рішення про реєстрацію права власності, визнання неправомірним і скасування рішення приватного нотаріуса, витребування майна з чужого незаконного володіння, вселення, припинення іпотеки, припинення обтяження нерухомого майна, зобов`язання повернути документи на предмет іпотеки, який в подальшому уточнив.

Позовна заява мотивована тим, що йому належала квартира АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 22 грудня 2003 року, який посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Глуховцевою Н.В. за реєстровим № 1-4146. Право власності на квартиру ним зареєстровано у Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого 26 грудня 2003 року за № 2446013, реєстраційний № 3450641, запис № 59721 в книзі № 1.

27 червня 2007 року у зв`язку з тяжкими сімейними обставинами (захворюванням та лікуванням його батька та його малолітньої дочки) між ним та ОСОБА_3 укладено договір позики, який нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А., відповідно до умов якого сума позики склала 40 070,00 доларів США, яку він зобов`язався повертати щомісячно п`ятьма платежами у розмірі 845,00 доларів США і одним платежем - 35 845,00 доларів США, починаючи з 27 липня 2007 року не пізніше 27 грудня 2007 року.

Як засіб забезпечення виконання зобов`язання 02 липня 2007 року між ним та ОСОБА_3 укладено договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який посвідчено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А., номер в реєстрі № 2966.

Відповідно до пункту 3 цього договору у забезпечення виконання зобов`язання, що викладено у пункті 1 цього договору, укладається договір іпотеки, предметом якої є його квартира АДРЕСА_1 , яка складається з трьох кімнат загальною площею 65,4 кв м, житловою - 39,0 кв м та оцінена в 44 322,00 грн.

Згідно пункту 2 цього договору при невиконанні боржником зобов`язань за договором позики вчиняється відповідний виконавчий напис, після якого право власності на квартиру переходить до іпотекодержателя.

Зазначив, що на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя приватним нотаріусом накладено заборону на відчуження його квартири, про що внесений відповідний запис до Державного реєстру іпотек. Іпотекодержателем в реєстрі зазначений ОСОБА_3 .

Вважав, що до теперішнього часу між ним та ОСОБА_3 не укладено договору іпотеки, про необхідність укладення якого йшла мова в пункті 3 договору про задоволення вимог іпотекодержателя. Після укладення зазначених договорів він продовжував мешкати в належній йому квартирі.

Посилався на те, що свої зобов`язання за договором позики він виконав повністю. Частина розписок на суму 4700,00 доларів США знаходиться у нього. Інша - у його матері ОСОБА_4 , які викрадені при незаконному заволодінні її квартирою за адресою: АДРЕСА_2 . З цього приводу за її заявою проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні Московського ВП ГУНП в Харківській області. Також, у Київському районному суді м. Харкова розглядається кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_3 у скоєнні злочинів, передбачених частинами 3, 4 статті 190 КК України щодо незаконного заволодіння квартирою його матері. У цій справі ОСОБА_3 був допитаний і повідомив, що дійсно видав йому розписки. Крім того, за позовом його матері розглядалася цивільна справа, за результатами якої Апеляційним судом Харківської області скасовано право власності ОСОБА_3 на її квартиру.

Вказав, що порушення термінів повернення позики усно ним обговорено з ОСОБА_3 , який погодився на такий спосіб виконання ним зобов`язань за договором, не закріплюючи це у письмовому вигляді. Однак, на вимогу ОСОБА_3 , який аргументував її непогашенням в повному обсязі боргу, на початку січня 2009 року він переїхав в іншу запропоновану відповідачем квартиру по АДРЕСА_3 .

Зазначив, що ОСОБА_3 пояснив, що він має тимчасово проживати в цій квартирі до погашення всієї заборгованості, при цьому не попередив про те, що щодо цієї квартири існує спір в суді між ОСОБА_3 та власником квартири ОСОБА_5 . Про це йому стало відомо у 2014 році після того, як в січні 2014 року його мати ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3 про визнання недійсним договору купівлі-продажу квартири, яка належала їй та ОСОБА_6 , його сестрі на праві власності. В процесі судового розгляду представник ОСОБА_3 додав до суду письмове повідомлення з додатками, зі змісту яких ОСОБА_4 стало відомо, що за рішенням суду його знято з реєстрації за адресою: АДРЕСА_4 , яке він не отримував, так як за вимогою відповідача проживав в іншій квартирі. Офіційну довідку про факт зняття його з реєстраційного обліку він особисто отримав 13 серпня 2014 року в Управління державної міграційної служби України в Харківській області. В той же час він дізнався, що втратив право власності на свою квартиру.

Вважав, що, так як про порушення свого права власності він дізнався у 2014 році, а звернувся до суду з позовом 28 січня 2016 року, строк позовної давності ним не пропущено.

09 січня 2009 року ОСОБА_3 звернувся до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Малахової Г.І. із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення з нього заборгованості за договором позики від 27 червня 2007 року. В цей же день нотаріус склала на його ім`я повідомлення вих. № 99/2-12/09 про те, що ОСОБА_3 просив вчинити виконавчий напис, яке він не отримував.

24 березня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г.І. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 732. При цьому, 05 лютого 2009 року ОСОБА_3 отримав від нього чергову частину боргу в сумі 1000,00 доларів США, про що склав розписку, однак нотаріуса про суму повернутої позики не повідомив.

Вказаним виконавчим написом нотаріусом запропоновано стягнути з нього грошові кошти в розмірі 40 070,00 доларів США, що становить 308 539,00 грн. 

17 червня 2009 року приватним нотаріусом Широковою В.А. на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя за ОСОБА_3 зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_1 . В цей же день ОСОБА_3 зареєстрував за собою право власності в Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», номер запису № 59721 в книзі 1.

Посилався на те, що жодних документів, розрахунків, які б свідчили про безспірність заборгованості боржника, ОСОБА_3 нотаріусу не надав. При вчиненні виконавчого напису нотаріусом не враховано, що в погашення своїх зобов`язань він передав відповідачу 5050,00 доларів США, тому сума, яка підлягає стягненню, у виконавчому написі визначена неправильно.

Вважав, що у виконавчому написі не вказано строк, за який провадиться стягнення, що порушує вимоги змісту виконавчого напису, а також не вказано місце роботи боржника. ОСОБА_3 не надав нотаріусу докази отримання ним як боржником, належним чином оформленої вимоги, яку він не отримував.

Посилався на те, що право власності на предмет іпотеки ОСОБА_3 набув на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя, однак даний договір не передбачав передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки. В пункті 2 договору передбачено інший спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки – на підставі виконавчого напису нотаріуса. У зв`язку з чим є неправомірним і підлягає скасуванню рішення про реєстрацію права власності за ОСОБА_3 на квартиру.

Вважав, що між ним та ОСОБА_3 взагалі не був укладений договір іпотеки, хоча про необхідність його укладення зазначено в пункті 3 договору про задоволення вимог іпотекодержателя і за своєю суттю і правовим значенням цей договір є додатковим до договору іпотеки і укладається на його підставі.

У зв`язку з проведенням досудового розслідування у справах про шахрайські дії з нерухомістю, 24 листопада 2010 року слідчим СУ ГУМВСУ у Харківській області винесено постанову про арешт майна ОСОБА_3 , серед якого на той час обліковувалася і належна йому раніше квартира. Запис про арешт квартири внесено до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, який 02 листопада 2016 року перенесений до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Вказав, що, не зважаючи на це, 24 жовтня 2016 року за актом приймання-передачі нерухомого майна 02-24/10-16 ОСОБА_3 передав квартиру Товариству з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс». За рішенням про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 32170314, від 02 листопада 2016 року, прийнятим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М., право власності перейшло до Товариства з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс», номер запису про право власності 17225078.

Вважав, що інформація про арешт майна міститься у відкритих джерелах, тому є всі підстави стверджувати про недобросовісність товариства, у зв`язку з чим квартира має бути витребувана на його користь у недобросовісного володільця.

Вказав, що його право власності підлягає захисту шляхом його вселення до квартири для відновлення права на користування житлом.

Зазначив, що в укладеному між ним та ОСОБА_3 договору позики від 27 червня 2007 року, який є основним зобов`язанням, в пункті 1 зазначено, що строк виконання основного зобов`язання не пізніше 27 грудня 2007 року. В договорі відсутні будь-які інші строки договору, тому строк дії основного зобов`язання припинився 27 грудня 2007 року. 

Вважав, що існування іпотеки обмежує його право на розпорядження та це право може бути поновлено шляхом припинення обтяження нерухомого майна.

Вказав, що правомочність на розпорядження майном не може бути реалізована без правовстановлюючих документів на квартиру, які згідно з пунктом 10 договору про задоволення вимог іпотекодержателя від 02 липня 2007 року були передані ОСОБА_3 на зберігання, тому ці документи мають бути витребувані у нього.

Просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, реєстраційний № 732, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г.І. 24 березня 2009 року, яким запропоновано стягнути з нього на користь ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 40 070,00 доларів США, що становить 308 539,00 грн;

визнати незаконним і скасувати рішення про реєстрацію права власності за ОСОБА_3 на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 на підставі договору про задоволення вимог іпотекодавця від 02 липня 2007 року, зареєстроване Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», дата прийняття рішення 17 червня 2009 року, реєстраційний номер 3450641, номер запису 59721 в книзі 1;

визнати неправомірним та скасувати рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної В.М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 32170314 від 02 листопада 2016 року про реєстрацію права власності за Товариством з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс» на квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , номер запису про право власності 17225078, підстава виникнення права власності: акт приймання передачі нерухомого майна, серія та номер: 02-24/10-16, виданий 24 жовтня 2016 року, видавник Товариство з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс»/Подвезько А.В.;

витребувати з чужого незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс» та повернути йому квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 на підставі договору купівлі-продажу від 22 грудня 2003 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Глуховцевою Н.В. за реєстровим № 1-4746, зареєстрованого в Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної» згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого 26 грудня 2003 року за № 2446013, реєстраційний № 3450641, запис № 59721 в книзі 1;

вселити ОСОБА_1 в квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 ;

припинити іпотеку, яка виникла на підставі договору про задоволення вимог іпотекодавця від 02 липня 2007 року, реєстровий № 2966, щодо квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , та припинити обтяження нерухомого майна у вигляді заборони на відчуження, яка накладена 02 липня 2007 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А., реєстровий номер 2968;

зобов`язати ОСОБА_3 повернути йому документи на предмет іпотеки, а саме договір купівлі-продажу від 22 грудня 2003 року, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Глуховцевою Н.В. за реєстровим № 1-4746, зареєстрованого в Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної» згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого 26 грудня 2003 року за № 2446013, реєстраційний № 3450641, запис № 59721 в книзі 1; витяг про реєстрацію права власності на квартиру № 23039705 від 17 червня 2009 року, виданий Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної», а також технічний паспорт на вказану квартиру;

стягнути на користь ОСОБА_1 солідарно з  ОСОБА_3 , Товариства з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної В.М. судові витрати.

Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 16 грудня 2019 року та додатковим рішенням Московського районного суду м. Харкова від 13 лютого 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 – задоволено частково, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, реєстраційний номер № 732, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г.І., 24 березня 2009 року, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 40 070,00 доларів США, що становить 308 539,00 грн; провадження у справі за позовними вимогами про визнання неправомірним та скасування рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної В.М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер № 32170314, від 02 листопада 2016 року про реєстрацію права власності за Товариством з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс» на квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , номер запису про право власності 17225078, підстава виникнення права власності: акт приймання-передачі нерухомого майна, серія та номер: 02-24/10-16, виданий 24 жовтня 2016 року, видавник: Товариство з обмеженою відповідальністю «АН Естейт-Сервіс»/ Подвезько А.В., витребування з чужого незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс» та повернення ОСОБА_1 квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 на підставі договору купівлі-продажу від 22 грудня 2003 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Глуховцевою Н.В. за реєстровим № 1-4746, зареєстрованого в Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого 26 грудня 2013 року за номером № 2446013, реєстраційний номер № 3450641, запис № 59721 в книзі 1, зобов`язання ОСОБА_3 повернути ОСОБА_1 документи на предмет іпотеки, а саме: договір купівлі-продажу від 22 грудня 2003 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Глуховцевою Н.В. за реєстровим номером № 1-4746, зареєстрованого в Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого 26 грудня 2013 року за № 2446013, реєстраційний № 3450641, запис № 59721 в книзі 1; витяг про реєстрацію права власності на квартиру № 23039705 від 17 червня 2009 року, виданий Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», а також технічний паспорт на вказану квартиру, вселення ОСОБА_1 у квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 – закрито у зв`язку із відсутністю предмета спору; в задоволенні позовних вимог в іншій частині - відмовлено. 

Не погоджуючись з рішенням суду  ОСОБА_1 та ОСОБА_3 подали апеляційні скарги, в яких ОСОБА_1 просив рішення суду скасувати в частині закриття провадження у справі та в частині відмови в задоволенні позовних вимог, ухвалити нове рішення, яким вказані позовні вимоги задовольнити; вирішити питання щодо судових витрат. ОСОБА_3 просив рішення суду скасувати в частині визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в цій частині; рішення суду в частині закриття провадження за вимогою позивача про зобов`язання ОСОБА_3 повернути позивачу правовстановлюючі документи на квартиру, що є предметом іпотеки, і ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині; рішення суду в частині відмови в задоволенні вимоги позивача про вселення до спірної квартири, щодо якої суд дійшов висновку про необхідність закриття за нею провадження – скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині та з інших, аніж указано судом першої інстанції підстав.

При цьому, ОСОБА_1 вважав, що суд не звернув увагу на те, що 02 липня 2007 року між ним та ОСОБА_3 укладено саме договір про задоволення вимог іпотекодержателя, а не договір іпотеки; що договір, укладений між ними, не містить способу та умов задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки, які мають міститися в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя в розумінні Закону України «Про іпотеку»; що одночасне укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя і визначення можливості звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса виключають правомірність переходу права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя, отже, вказують на неправомірність договору від 02 липня 2007 року; що ним зобов`язання за договором позики від 27 червня 2007 року перед ОСОБА_3 виконано у повному обсязі, що підтверджується копією протоколу допиту від 25 травня 2016 року, в якому ОСОБА_3 підтвердив, що він розрахувався з ОСОБА_3 повністю; що станом на 2012 рік він мешкав у квартирі АДРЕСА_5 , яку запропонував йому ОСОБА_3 , що підтверджується копією договору оренди від 01 січня 2012 року, який укладено на один рік, а про існування цивільної справи № 2-99/12/09 та факт зняття його з реєстрації на підставі рішення Московського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2013 року йому стало відомо у 2014 році в ході розгляду цивільної справи № 643/96/14-ц за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 про визнання недійсним договору купівлі-продажу квартири; що рішення Московського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2013 року у цивільній справі № 643/13565/13-ц про зняття його з реєстраційного обліку він не отримував та апеляційну скаргу на це рішення не подавав; що у травні 2012 року ОСОБА_3 попросив його оформити довіреність на його співробітників, які зможуть вирішувати всі проблеми щодо спірної квартири та 14 травня 2012 року він оформив довіреність на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та саме на підставі цієї довіреності до Апеляційного суду Харківської області в межах цивільної справи № 2-99/12/09 ОСОБА_7 подала заяву про визнання апеляційної скарги, однак вона йому нічого не повідомляла; що аналіз довіреності від 14 травня 2012 року свідчить, що цією довіреністю він надав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 загальні повноваження на представництво його інтересів у всіх установах та організаціях, однак, права визнавати позов, апеляційну скаргу чи іншим чином розпоряджатися його правами в довіреності не зазначено; що рішенням Московського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2013 року у цивільній справі № 643/13565/13 задоволено позовні вимоги ОСОБА_3 , які вже були предметом розгляду у Київському районному суді м. Харкова, Апеляційному суді Харківської області, і відповідне рішення вже набрало законної сили; що у зв`язку з відсутністю у нього на руках договору від 02 липня 2007 року він не міг бути цілком обізнаний про його умови та правові наслідки, бо не вважав його договором іпотеки, отже, строк позовної давності до вимог про припинення іпотеки та обтяження пропущений з об`єктивних причин, які є поважними; що судом першої інстанції встановлено обґрунтоване твердження про незаконність реєстрації права власності на спірну квартиру за ОСОБА_3 і те, що позивач є законним власником спірної квартири; що вимоги про витребування спірної квартири із чужого незаконного володіння та визнання неправомірним та скасування рішення про реєстрацію права власності за Товариством з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс» на спірну квартиру є цілком обґрунтованими та логічними; що вимога про повернення правовстановлюючих документів на спірну квартиру є похідною вимогою від скасування незаконної реєстрації на спірну квартиру та витребування її з чужого незаконного володіння; що за судовим рішенням його знято з реєстрації в спірній квартирі і з 2009 року він в ній не проживає, а проживають невідомі особи, однак судом ці факти були проігноровані та допущено хибний висновок про відсутність у нього перешкод в користуванні спірною квартирою.

ОСОБА_3 вважав, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що на адресу позивача було направлено лист із пропозицією надати докази виконання його зобов`язань перед кредитором за договором позики, але позивач не скористався своїм правом на оспорювання безспірності заборгованості; що до вимоги позивача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, судом мав би бути застосований строк позовної давності, і за інших обставин в задоволенні цієї вимоги мало бути відмовлено; що він скористався своїм правом на задоволення своїх вимог за договором позики за рахунок предмета іпотеки в забезпечення виконання позивачем його вимог за договором позики, з огляду на це, подальше виконання виконавчого напису нотаріуса про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за договором позики є зайвим, тому він не заперечував проти визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає подальшому виконанню, але не з підстав порушення нотаріусом порядку його вчинення, а на підставі частини 5 статті 36 Закону України «Про іпотеку»; що вимога позивача про повернення йому правовстановлюючих документів на квартиру не узгоджується з диспозицією норми частини 1 статті 4 ЦПК України, що є підставою саме для відмови в позові, а не для закриття провадження в цій частині; що саме з підстав відсутності у позивача жодних прав на квартиру суд повинен був відмовити йому в задоволенні його позовної вимоги про вселення до квартири, а не закривати провадження в цій частині.

16 березня 2020 року до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_3 надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому він фактично підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 вважав беззмістовною та необгрунтованою. При цьому зазначив, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя від 02 липня 2007 року є іпотечним, оскільки містить всі істотні умови договору іпотеки. Назва договору не впливає на його сутність, оскільки сторони договору є вільними в його укладенні, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Стверджував, що ОСОБА_1 за договором позики від 27 червня 2007 року свої зобов`язання в повному обсязі не виконав і позичені у нього кошти не повернув, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо відсутності підстав для скасування іпотеки та обтяжень спірної квартири. Обгрунтованим вважав ОСОБА_3 рішення суду і в частині пропуску ОСОБА_1 строку позовної давності для пред`явлення позовних вимог щодо визнання незаконним та скасування рішення про реєстрацію права власності на спірну квартиру за ОСОБА_3 та вселення позивача в спірну квартиру, оскільки ОСОБА_1 дізнався про перехід права власності на спірну квартиру у 2012 році, коли 19 червня 2012 року особисто приймав участь у судовому засіданні при перегляді зазначеної ним в його апеляційній скарзі справи в суді апеляційної інстанції. Вказав, що на сьогодні власником спірної квартири є Товариство з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт -Сервіс», тому в задоволенні позовних вимог щодо визнання неправомірним та скасування рішення приватного нотаріуса про реєстрацію права власності на спірну квартиру за товариством, витребування спірної квартири з чужого незаконного володіння та повернення її ОСОБА_1 , зобов`язання ОСОБА_3 повернути ОСОБА_1 документи на спірну квартиру необхідно відмовити, а не закривати провадження у справі.

08 квітня 2020 року від ОСОБА_3 надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, яку задоволено.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення з`явившихся учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг вважає, що апеляційні скарги  ОСОБА_1 та  ОСОБА_3  необхідно задовольнити частково, рішення суду – скасувати.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що якщо виконавчий напис визнано таким, що не підлягає виконанню, відсутній предмет спору, тому провадження щодо інших позовних вимог необхідно закрити.

Проте, з таким висновком суду погодитися не можна, виходячи з наступного.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 22 грудня 2003 року належала квартира АДРЕСА_1 (а.с.123,124,125, 224 том 1).

27 червня 2007 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладено договір позики, відповідно до умов якого, позикодавець передав у власність позичальника, а позичальник прийняв валютні цінності у вигляді в натурі та на суму 40 070,00 доларів США. Позичальник зобов`язується повернути позикодавцю валютні цінності у вигляді в натурі та на суму 40 070,00 доларів США не пізніше 27 грудня 2007 року, зокрема, не пізніше 27 липня 2007 року - 845,00 доларів США; не пізніше 27 серпня 2007 року - 845,00 доларів США; не пізніше 27 вересня 2007 року - 845,00 доларів США, не пізніше 27 жовтня 2007 року - 845,00 доларів США, не пізніше 27 листопада 2007 року - 845,00 доларів США, не пізніше 27 грудня 2007 року -35 845,00 доларів США.

Відповідно до пункту 2 договору за домовленістю сторін предмет позики позичальник зобов`язується повернути позикодавцю в обмін на підписаний ним примірник акту прийому передачі, підписавши в свою чергу інший примірник для позикодавця. Необхідним та достатнім доказом виконання (невиконання) позичальником зобов`язань за цим договором є надані позичальником або позикодавцем обопільно підписані в простій письмовій формі акти прийому-передачі.

Відповідно до пункту 5 договору виконання за цим договором в достатній мірі підтверджується наданням позичальнику примірника договору, належного позикодавцеві, з відміткою останнього в простій письмовій формі про належне виконання зобов`язань (а.с.9, 139, 151, 205 том 1).

02 липня 2007 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладено договір про задоволення вимог іпотекодержателя, відповідно до умов якого цей договір укладено як засіб забезпечення виконання зобов`язання, що виникло у ОСОБА_1 (боржник) за договором позики з обумовленим в договорі позики розміром боргу 40 070,00 доларів США.

Відповідно до пункту 2 договору в разі невиконання боржником зобов`язань за договором позики (посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А. 27 червня 2007 року за реєстраційним № 2930), сторони домовилися про наступне: при невиконанні боржником його зобов`язань за договором позики вчиняється відповідний виконавчий напис, після якого право власності на квартиру АДРЕСА_1 переходить до іпотекодержателя.

Згідно пункту 3 договору у забезпечення виконання зобов`язання, що виникло у пункті 1 цього договору укладається договір іпотеки. Предмет іпотеки складає квартира АДРЕСА_1 , загальною площею 63,4 кв м, житловою - 39,0 кв м.

Пунктом 10 договору передбачено, що учасники цього договору домовились про те, що цей договір укладається з накладення заборони відчуження предмету іпотеки. Документи, що підтверджують право власності на цю квартиру іпотекодавець передає на зберігання іпотекодержателю (а.с.10, 122, 206 том 1).

Як вбачається з інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 51893896 від 21 січня 2016 року на підставі договору про задоволення вимог іпотеко держателя, реєстраційний № 2966, від 02 липня 2007 року, за ОСОБА_3 17 червня 2009 року зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_1 .

Аналогічне міститься у витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» № 23039705 від 17 червня 2009 року (а.с.15, 212 том 1). 

Згідно відомостей з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна на вказану квартиру, власником якого вказано ОСОБА_1 , 02 липня 2007 року приватним нотаріусом Широковою В.А. на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя від 02 липня 2007 року накладено заборону на нерухоме майно.

12 листопада 2008 року Харківською філією державного підприємства «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України на вказану квартиру, власником якого вказано ОСОБА_1 , накладено арешт на підставі постанови Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про відкриття виконавчого провадження № 9950457 від 12 листопада 2008 року.

13 січня 2011 року Харківською філією державного підприємства «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України на вказану квартиру, власником якого вказано ОСОБА_3 , накладено арешт на підставі постанови про арешт слідчого управління ГУ МВС України в Харківській області від 24 листопада 2010 року.

Із відомостей з Державного реєстру іпотек вбачається, що вказану квартиру, власником якої вказано ОСОБА_1 , 02 липня 2007 року приватним нотаріусом Широковою В.А. на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя від 02 липня 2007 року, обтяжено іпотекою (а.с.6-8 том 1).

09 січня 2009 року ОСОБА_3 звернувся до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Малахової Г.І. із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за договором позики від 27 червня 2007 року в розмірі 40 070,00 доларів США у зв`язку з невиконанням зобов`язань позичальника ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 (а.с.152 том 1).

09 січня 2009 року на адресу ОСОБА_1 , а саме: АДРЕСА_4 , приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г.І. направлено повідомлення про звернення до неї ОСОБА_3 вчинити виконавчий напис про стягнення заборгованості. За договором позики від 27 червня 2007 року ОСОБА_1 повинен був повернути суму боргу в розмірі 40 070,00 доларів США. Запропоновано Полянському протягом 10 днів надати нотаріусу для огляду примірники наявних у нього документів, що підтверджують сплату заборгованості. Роз`яснено, якщо ОСОБА_1 бажає оспорити право позикодавця за зазначеним договором на отримання виконавчого напису нотаріуса, може звернутися до суду з відповідною заявою, в цьому випадку протягом того ж строку, має надати нотаріусу повідомлення суду про прийняття такої заяви. У разі неотримання повідомлення суду про прийняття вищевказаної заяви, виконавчий напис буде вчинено нотаріусом протягом 30 днів (а.с.153 том 1).

Також, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г.І. 10 січня 2009 року на адресу ОСОБА_1 надіслано телеграму аналогічного змісту повідомлення (а.с.154 том 1).

24 березня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г.І. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 732, яким запропоновано за цим документом стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 40 070,00 доларів США, що становить 308 539,00 грн, що є заборгованістю за цим договором. Зазначено, що цей виконавчий документ має бути пред`явлений до виконання протягом одного року (а.с.11, 150, 207 том 1).

Матеріали справи містять копії розписок та актів приймання-передачі грошових коштів, за якими ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_1 в рахунок повернення боргу за договором позики, а саме 14 серпня 2007 року – 300,00 доларів США, 15 березня 2008 року – 300,00 доларів США, 30 березня 2008 року – 400,00 доларів США, 18 квітня 2008 року – 300,00 доларів США, 05 лютого 2009 року – 1000,00 доларів США, 22 червня 2010 року – 350,00 доларів США, 16 серпня 2010 року – 2000,00 доларів США, 05 жовтня 2010 року – 200,00 доларів США (а.с.12-14, 208-210 том 1). 

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його представниця підтвердили наявність розписок, які свідчать про часткове погашення боргу.

Як вбачається з копії довідки про реєстрацію місця проживання/перебування особи від 13 серпня 2014 року за відомостями відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Харківській області місце проживання/місце перебування ОСОБА_1 знято з реєстрації з квартири АДРЕСА_1 з 11 лютого 2014 року за рішенням Московського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2013 року по справі № 643/13565/13-ц (а.с.16, 20, 64, 211 том 1).

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 16 березня 2012 року, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 19 червня 2012 року, по справі № 2-99/12/09 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , третя особа: відділ у справах громадянства імміграції та реєстрації фізичних осіб Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області про усунення перешкод в користуванні житловим приміщенням та зняття з реєстраційного обліку, в задоволенні позову ОСОБА_3 – відмовлено в повному обсязі (а.с.39-40, 41, 50-51, 52, 249-250, 251- том 1).

Ухвалою судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 липня 2012 року відмовлено ОСОБА_3 у відкритті касаційного провадження у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , третя особа: відділ у справах громадянства імміграції та реєстрації фізичних осіб київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області про усунення перешкод в користуванні житловим приміщенням та зняття з реєстраційного обліку (а.с.42-43, 53, 252 том 1).

Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2013 року по справі № 643/13565/13-ц за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_9 про визнання особи такою, що втратила право користування житлом, усунення перешкод в користуванні власністю, позов ОСОБА_3 задоволено частково, усунено перешкоди в користуванні власністю – квартирою АДРЕСА_1 шляхом зняття з реєстраційного обліку ОСОБА_1 та ОСОБА_9 , в іншій частині вимог позову - відмовлено (а.с.38, 54 том 1).

Заочним рішенням Московського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2015 року по справі № 643/16323/14-ц за позовом ОСОБА_4 та ОСОБА_6 до ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , треті особи: приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Гриценко Є.В., приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Малахова Г.І., приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Широкова В.А. про визнання недійсним договору про задоволення вимог іпотекодержателя, визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню, визнання недійсним договору купівлі-продажу, визнання недійсним договору міни, визнання права власності, поновлено строк ОСОБА_4 та ОСОБА_6 на звернення до суду з позовом, позовні вимоги ОСОБА_4 та ОСОБА_6 – задоволено, визнано недійсним договір про задоволення вимог іпотекодержателя, посвідчений 20 грудня 2006 року, реєстраційний № 2689, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Гриценко Є.В. між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про передачу ОСОБА_4 під заставу ОСОБА_3 квартири АДРЕСА_6 ; визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, реєстраційний № 414, посвідчений 21 січня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г.І.; визнано недійсним договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_6 , посвідчений 30 січня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А., реєстраційний № 317, укладений між ОСОБА_3 , який діяв від імені ОСОБА_4 за довіреністю від 20 грудня 2006 року, та ОСОБА_11 ; визнано недійсним договір міни квартири АДРЕСА_6 , посвідчений 11 вересня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А., укладений між ОСОБА_11 та ОСОБА_3 і ОСОБА_10 , відповідно до якого ОСОБА_11 передав, а ОСОБА_3 та ОСОБА_10 прийняли у власність в рівних частках кожний по Ѕ частині квартири АДРЕСА_6 в порядку обміну на 82/100 частин житлового будинку АДРЕСА_7 та Ѕ частину квартири АДРЕСА_8 ; визнано за ОСОБА_4 та ОСОБА_6 право власності по Ѕ частині за кожною на квартиру АДРЕСА_6 ; стягнуто в рівних частках з ОСОБА_3 , ОСОБА_11 на користь ОСОБА_4 сплачений судовий збір в розмірі 3 898,60 грн з кожного по 1299,53 грн (а.с.104-109 том 1, а.с.16-21 том 3).

Рішенням Апеляційного суду Харківської області від 25 жовтня 2016 року по справі № 643/16323/14-ц апеляційну скаргу ОСОБА_3 – задоволено частково, заочне рішення Московського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2015 року змінено в частині визнання недійсним договору про задоволення вимог іпотекодержателя, посвідчений 20 грудня 2006 року за реєстровим № 2689 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Гриценко Є.В., укладений між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про передачу ОСОБА_4 під заставу ОСОБА_12 квартири АДРЕСА_6 та в частині визнання за ОСОБА_4 та ОСОБА_6 право власності, по Ѕ частині за кожною, на квартиру АДРЕСА_6 - скасовано і у задоволенні цих вимог ОСОБА_4 та ОСОБА_6 – відмовлено, в іншій частині рішення залишено без змін (а.с.225-230 том 1, а.с.22-26 том 3).

Постановою Верховного Суду від 21 листопада 2018 року по справі № 643/16323/14-ц касаційну скаргу ОСОБА_3 залишено без задоволення, заочне рішення Московського районного суду міста Харкова від 21 грудня 2015 року в нескасованій частині та рішення Апеляційного суду Харківської області від 25 жовтня 2016 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_4 , ОСОБА_6 до ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , треті особи: приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Грищенко Є.В., приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Малахова Г.І., приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Широкова В.А. про поновлення строку на звернення до суду, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, визнання договорів купівлі-продажу і міни недійсними, залишено без змін (а.с.27-32 том 3).

Як вбачається з інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 75612609 від 13 грудня 2016 року квартира АДРЕСА_1 належить Товариству з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс» на підставі акту приймання-передачі нерухомого майна, серія та номер 02-24/10-16, виданого 24 жовтня 2016 року Товариством з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс»/Подвезьком А.В. (а.с.214-219 том 1).

Згідно висновку судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 18694, складеного 17 вересня 2018 року Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, в основі об`єктивного змісту речення «у забезпечення виконання зобов`язання, що викладено у пункті 1 цього договору укладається договір іпотеки» у пункті 3 договору про задоволення вимог іпотекодержателя від 02 липня 2007 року, міститься інформація про те, що з метою надання гарантії обов`язкового виконання умов, що викладені у пункті 1 договору про задоволення вимог іпотекодержателя від 02 липня 2007 року, складається договір іпотеки. Відповідно до контексту пункту 3 договору про задоволення вимог іпотекодержателя від 02 липня 2007 року, укладення договору іпотеки є обов`язковим для виконання вимоги, зазначеної у пункті 1 зазначеного договору (а.с.287-289 том 1).

Відповідно до листа Дніпровського управління поліції ГУ НП у м. Києві № П-4082/125/50-2018 від 28 серпня 2018 року в провадженні СВ Дніпровського управління поліції ГУ НП у м. Києві перебувають матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12017100040008816 від 26 червня 2017 року, за фактом незаконної перереєстрації нотаріусом ОСОБА_13 права власності на нерухоме майно, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 365-2 КК України (а.с.34 том 3).

Згідно витягу з кримінального провадження № 12016220470009620, 17 грудня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 185 КК України з фабулою: до Московського ВП НУ НП в Харківській області надійшла ухвала Московського районного суду м. Харкова про те, що 09 листопада 2016 року у денний час, за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_4 , ОСОБА_3 здійснив крадіжку особистого майна, належного останній, спричинивши своїми діями матеріальний збиток останній (а.с.97 том 3).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й встановити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), а також Верховний Суд в постанові від 14 серпня 2019 року у справі № 569/8884/17-ц (провадження № 61-48189св18), від 06 березня 2019 року у справі № 330/1510/16 (провадження № 61-7940св18), від 27 січня 2020 року у справі № 607/14361/17 (провадження № 61-21231св19).

Матеріали справи свідчать про те, що при зверненні до нотаріуса про вчинення виконавчого напису ОСОБА_3 до заяви були долучені не всі необхідні документи на підтвердження безспірної заборгованості боржника, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. 

Так, нотаріальна справа не містить належних документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, оскільки згідно з копіями розписок, виданих ОСОБА_3 про отримання коштів від ОСОБА_1 , до дати вчинення виконавчого напису (24 березня 2009 року) останній погашав заборгованість 14 серпня 2007 року – 300,00 доларів США, 15 березня 2008 року – 300,00 доларів США, 30 березня 2008 року – 400,00 доларів США, 18 квітня 2008 року – 300,00 доларів США, 05 лютого 2009 року – 1000,00 доларів США.

Таким чином, дійсно станом на дату вчинення виконавчого напису, ОСОБА_1 мав заборгованість перед ОСОБА_3 , але не в тому розмірі, в якому вчинено виконавчий напис, а тому є підстави вважати, що наявний спір про суму заборгованості, що не з`ясовано приватним нотаріусом.

Також, як вбачається з матеріалів справи порушено процедуру виконання цієї нотаріальної дії, оскільки вся інформація щодо вчинення виконавчого напису направлялася не за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 , про що відомо було ОСОБА_3 і на що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, не звернув увагу.

Аналізуючи наведені норми права та обставини справи, судова колегія вважає, що оспорюваний позивачем виконавчий напис вчинено без дотриманням вимог чинного законодавства та підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню за наведених позивачем підстав і обставин, обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Також, судова колегія звертає увагу на те, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя від 02 липня 2007 року містить всі істотні (основні) умови договору іпотеки, які передбачені статтею 18 Закону України «Про іпотеку», а тому за своєю природою він є іпотечним договором, а його назва «договір про задоволення вимог іпотекодержателя» на зміст цього договору не впливає, виходячи з наступного.

02 липня 2007 року на забезпечення виконання боржником своїх зобов`язань за договором позики від 27 червня 2007 року, між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладено договір про задоволення вимог іпотекодержателя, за умовами якого ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 .

Відповідно до пункту 2 цього договору, у разі невиконання боржником зобов`язань за договором позики вчиняється відповідний виконавчий напис, після якого право власності на квартиру АДРЕСА_1 , переходить до іпотекодержателя, а вчинення виконавчого напису буде здійснюватися за рахунок іпотекодавця.

Пунктом 3 договору передбачено, що у забезпечення виконання зобов`язання, що викладено у пункту 1 цього договору укладається договір іпотеки. Предмет іпотеки складає: квартира АДРЕСА_1 , житловою площею 39,0 кв м, загальною - 63,4 кв м. 
Згідно пункту 10 договору учасники цього договору домовились про те, що цей договір укладається з накладенням заборони відчуження предмету іпотеки.

02 липня 2007 року на підставі статті 73 Закону України «Про нотаріат» та у зв`язку з посвідченням іпотечного договору приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А. накладено заборону відчуження зазначеної в договорі квартири АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 .

Відповідно до статті 18 Закону України «Про іпотеки» в редакції на час укладання договору, іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Іпотечний договір повинен містити такі істотні умови: 1) для іпотекодавця та іпотекодержателя - юридичних осіб відомості про: для резидентів - найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців;  для нерезидентів - найменування, місцезнаходження та державу, де зареєстровано особу; для іпотекодавця та іпотекодержателя - фізичних осіб відомості про: для громадян України - прізвище, ім`я, по батькові, адресу постійного місця проживання та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів; для іноземців, осіб без громадянства - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), адресу постійного місця проживання за межами України; 2) зміст та розмір основного зобов`язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов`язання;  3) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані. При іпотеці земельної ділянки має зазначатися її цільове призначення;  4) посилання на видачу заставної або її відсутність.  У разі відсутності в іпотечному договорі однієї з вказаних вище істотних умов він може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду.

Проаналізувавши умови договору про задоволенні вимог іпотекодержателя (зокрема, в частині передання нерухомого майна в іпотеку, забезпечення цим майном виконання грошового зобов`язання за основним договором позики та визначення сторонами способу звернення стягнення на предмет іпотеки), судова колегія вважає, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя містить всі істоті (основні) умови договору іпотеки, які передбачені статтею 18 Закону України «Про іпотеку», а тому за своєю природою він є іпотечним договором, а його назва «договір про задоволення вимог іпотекодержателя» на зміст цього договору не впливає.

Вказане узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеного в постанові від 22 листопада 2018 року у справі № 640/5563/13-ц (провадження № 61-8677св18).

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2019 року у справі № 355/385/17 (провадження № 61-30435сво18) міститься висновок, що «у статті 629 ЦК України закріплено один із фундаментів, на якому базується цивільне право - обов`язковість договору. Тобто, з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати. Не виконання обов`язків, встановлених договором, може відбуватися при: (1) розірванні договору за взаємною домовленістю сторін; (2) розірванні договору в судовому порядку; (3) відмові від договору в односторонньому порядку у випадках, передбачених договором та законом; (4) припинення зобов`язання на підставах, що містяться в главі 50 ЦК України; (5) недійсності договору (нікчемності договору або визнання його недійсним на підставі рішення суду).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 7 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

Статтею 33 Закону України «Про іпотеку», зокрема, передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки. Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина третя статті 33 Закону): судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя). Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону України «Про іпотеку»): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до статті 36 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону;  право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

У договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або у відповідному застереженні в іпотечному договорі зазначаються:  умови, у разі настання яких іпотекодержатель може використати своє право на позасудове стягнення;  порядок визначення вартості, за якою іпотекодержатель набуває право власності на предмет іпотеки;  прийнятні та належні способи обміну повідомленнями між сторонами договору.

Завершенням позасудового врегулювання є державна реєстрація прав власності на всі предмети іпотеки, що виступають забезпеченням за основним зобов`язанням:  за іпотекодержателем (якщо звернено стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність іпотекодержателем);  за покупцем (якщо звернено стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем третій особі).

Згідно зі статтею 37 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

Аналізуючи вказані норми Закону, можна дійти висновку про те, що іпотека виникає на підставі договору, істотні умови та найменування якого визначені у вказаному законі, а однією з підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки є договір про задоволення вимог іпотекодержателя, поряд із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, яке прирівнюється до такого договору, виконавчого напису нотаріусу та рішення суду.

Таким чином, не зважаючи на те, що договір іпотеки і має назву «договір про задоволення вимог іпотекодержателя», однак, не може виступати самостійною підставою для звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки визначає, що звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається на підставі виконавчого напису нотаріуса, що суперечить суті поняття договору про задоволення вимог іпотекодержателя в розумінні Закону України «Про іпотеку», який навпаки є самостійною підставою для звернення такого стягнення. Також, іпотечний договір не містить способу та умов задоволення вимог іпотекодержателя, що є ознакою договору про задоволення вимог іпотекодержателя в розумінні Закону України «Про іпотеку». Крім того, договір не містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, яке прирівнюється до договору про задоволення вимог іпотекодержателя та слугує самостійною підставою для звернення стягнення на предмет іпотеки.

Зі змісту договору вбачається, що сторонами був укладений іпотечний договір, відповідно до умов якого визначено такий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, як відповідний виконавчий напис нотаріуса.

Однак, іпотекодержателем не дотримано вимог пункту 2 договору про задоволення вимог іпотекодержателя, оскільки відомостей про вчинення нотаріусом такого виконавчого напису, матеріали справи не містять, та таких обставин ОСОБА_3 не спростовано.

Оскільки підставою для реєстрації права власності на спірну квартиру за  ОСОБА_3 є договір про задоволення вимог іпотекодержателя від 02 липня 2007 року, який відповідно до своїх умов не містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, та не є договором про задоволення вимог іпотекодержателя в розумінні Закону України «Про іпотеку», у зв`язку з чим не є сам по собі підставою для звернення стягнення на предмет іпотеки, тому реєстрація права власності за ОСОБА_3 проведена без законних підстав.

Посилання ОСОБА_3  на застосування строку позовної давності, оскільки про реєстрацію права власності на спірну квартиру за ОСОБА_3   ОСОБА_1  дізнався в 2012 році, що підтверджується копією заяви та пояснень представника ОСОБА_1  -  ОСОБА_7 , копією довіреності та копією ухвали Апеляційного суду Харківської області від 19 червня 2012 року, на які також посилався суд при ухваленні рішення, є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

При цьому відповідно до частин першої та п`ятої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Для визначення моменту виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа довідалася або повинна була довідатись про це порушення) чинники.

Аналіз стану поінформованості особи, вираженого дієсловами «довідалася» та «могла довідатися» у статті 261 ЦК України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо.

Формулювання загального правила щодо початку перебігу позовної давності пов`язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об`єктивною можливістю цієї особи знати про ці обставини.

Можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (статті 15, 16, 20 ЦК України), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на права.

Разом з тим, згідно із частинами третьою, четвертою статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.

Виходячи зі змісту статей 256, 261 ЦК України позовна давність є строком пред`явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу).

При цьому, як у випадку пред`явлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі пред`явлення позову в інтересах цієї особи іншою уповноваженою на це особою, відлік позовної давності обчислюється з того самого моменту, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення її права або про особу, яка його порушила.

Застосувавши до вимог   ОСОБА_1 щодо визнання незаконним і скасування рішення про реєстрацію права власності за ОСОБА_3 на спірну квартиру на підставі договору про задоволення вимог іпотекодавця від 02 липня 2007 року, наслідки спливу строку позовної давності, суд першої інстанції визначив початковий момент перебігу строку давності із дати подачі заяви та пояснень представника ОСОБА_1 ОСОБА_7 , копії довіреності та копії ухвали Апеляційного суду Харківської області від 19 червня 2012 року, проте не звернув увагу на те, що матеріали справи не місять доказів того, коли ОСОБА_1 дізнався про порушення своїх прав, враховуючи те, що відсутні докази того, коли саме ОСОБА_1 отримав копії судових рішень у справі № 2-99/12/09, та чи отримував він їх взагалі. Матеріали справи містять довідку Управління державної міграційної служби України в Харківській області від 13 серпня 2014 року, з якої ОСОБА_1 і дізнався про порушення свого права.

При цьому, колегія суддів критично ставиться до заяви та пояснень, поданих у справі № 2-99/12/09 до суду апеляційної інстанції представником ОСОБА_1 – ОСОБА_7 , оскільки їх зміст суперечить інтересам самого ОСОБА_1 . Під час розгляду справи в суді першої інстанції таких заяв та пояснень ОСОБА_1 не подавав. Крім того, судовим рішенням у цій справі у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 довів, що про порушене право йому стало відомо після отримання ним 13 серпня 2014 року в Управління державної міграційної служби України в Харківській області довідки про факт зняття його з реєстраційного обліку, яке було здійснено на підставі рішення Московського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2013 року у справі № 643/13565/13-ц, яким саме і усунено перешкоди в користуванні спірною квартирою ОСОБА_3 шляхом знаття з реєстраційного обліку, в той же час ОСОБА_1 дізнався, що втратив право власності на свою квартиру. Оскільки про порушення свого права власності  ОСОБА_1 дізнався у 2014 році, а звернувся до суду з позовом у січні 2016 року, тому строк позовної давності ним не пропущено.

Також, не підлягає задоволенню вимога ОСОБА_1 щодо припинення іпотеки, яка виникла на підставі договору про задоволення вимог іпотекодавця від 02 липня 2007 року, реєстровий № 2966, щодо квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , та припинення обтяження нерухомого майна у вигляді заборони на відчуження, яка накладена 02 липня 2007 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Широковою В.А., реєстровий номер 2968, виходячи з наступного.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 у справі  № 367/6105/16-ц (провадження № 14-381цс18) зроблено висновок, що: «сплив позовної давності,  про застосування якої було заявлено стороною у справі, є самостійною підставою для відмови в позові. Для правильного застосування частини першої статті 261 ЦК України при визначенні початку перебігу позовної давності має значення не тільки безпосередня обізнаність особи про порушення її прав, а й об`єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав. Виходячи з вимог статті 261 ЦК України, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише, якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем. Відмова в задоволенні позову у зв`язку з відсутністю порушеного права із зазначенням спливу позовної давності як додаткової підстави для відмови в задоволенні позову не відповідає вимогам закону».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 листопада 2018 року у справі № 504/2864/13-ц (провадження № 14-452цс18) зазначено, що: «для застосування позовної давності за заявою сторони у спорі суд має дослідити питання її перебігу окремо за кожною звернутою до цієї сторони позовною вимогою, і залежно від встановленого дійти висновку про те, чи спливла позовна давність до відповідних вимог (див. пункти 138-140 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16). Суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовних вимог, звернутих позивачем до того відповідача у спорі, який заявляє про застосування позовної давності. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи було порушене право, за захистом якого позивач звернувся до суду. Якщо це право порушене не було, суд відмовляє у позові через необґрунтованість останнього. І тільки якщо буде встановлено, що право позивача дійсно порушене, але позовна давність за відповідними вимогами спливла, про що заявила інша сторона у спорі, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності у разі відсутності визнаних судом поважними причин її пропуску, про які повідомив позивач (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц). У випадку підтвердження під час нового розгляду справи підставності заявлених позовних вимог суд апеляційної інстанції має дослідити питання перебігу позовної давності за кожною вимогою і щодо кожного з відповідачів, які заявили про її застосування, враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 138-140 постанови від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16 і в пункті 96 постанови від 04 липня 2018 року у справі № 653/1096/16-ц».

Відповідно до статей 526, 530, 610, частини першої статті 612 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином, у встановлений термін, відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
За положеннями частини першої статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором.

Разом з тим, статтею 599 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином, а тому з часу зарахування на банківський рахунок сум, стягнутих за рішенням суду або добровільно сплачених позичальником на вимогу про дострокове повернення позики ці зобов`язання вважаються припиненими.

Закінчення строку дії кредитного договору не звільняє сторони від виконання зобов`язань (частина четверта статті 631 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України).

За положеннями статті 1 Закону України «Про іпотеку», частини першої статті 572 ЦК України та частини першої статті 575 іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до положень статті 17 Закону України «Про іпотеку» іпотека припиняється у разі припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору.

Таким чином, іпотека припиняється в разі припинення основного зобов`язання, зокрема, на підставі його виконання.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 основне зобов`язання за договором позики від 27 червня 2007 року в повному обсязі не виконав, зокрема, ним було повернуто ОСОБА_3 лише частина від запозиченої суми, а саме 4850,00 доларів США, з запозичених 40 070,00 доларів США (а.с.12-14, 208-210 том 1).

Посилання ОСОБА_1 на те, що він в повному обсязі виконав своє зобов`язання за договором позики від 27 червня 2007 року, що підтверджується протоколом допиту свідка від 25 травня 2016 року, в якому ОСОБА_3 підтвердив зазначене, судовою колегією не приймаються, оскільки зі змісту цього протоколу не вбачається, що ОСОБА_3 підтвердив відсутність заборгованості ОСОБА_1 за договором позики від 27 червня 2007 року.

Крім того, договір іпотеки не визнавався недійсним, строк його дії не закінчився і договір дійсний на час розгляду справи.
Отже, основне зобов`язання за кредитним договором не припинилось, а тому відсутні підстави вважати іпотеку припиненою.

Таким чином судом першої інстанції не в повній мірі були досліджені матеріали справи в частині перелічених вище позовних вимог, що є підставою для скасування судового рішення в цій частині з підстав, зазначених вище.

Закриваючи провадження у справі в іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 , а саме, щодо визнання неправомірним та скасування рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної В.М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 32170314, від 02 листопада 2016 року про реєстрацію права власності за Товариством з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс» на квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , номер запису про право власності 17225078, підстава виникнення права власності: акт приймання передачі нерухомого майна, серія та номер: 02-24/10-16, виданий 24 жовтня 2016 року, видавник Товариство з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс»/Подвезько А.В.; витребування з чужого незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс» та повернення йому квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 на підставі договору купівлі-продажу від 22 грудня 2003 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Глуховцевою Н.В. за реєстровим № 1-4746, зареєстрованого в Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого 26 грудня 2003 року за № 2446013, реєстраційний № 3450641, запис № 59721 в книзі 1; вселення ОСОБА_1 в квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 ; зобов`язання ОСОБА_3 повернути йому документи на предмет іпотеки, а саме договір купівлі-продажу від 22 грудня 2003 року, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Глуховцевою Н.В. за реєстровим № 1-4746, зареєстрованого в Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної» згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого 26 грудня 2003 року за № 2446013, реєстраційний № 3450641, запис № 59721 в книзі 1; витяг про реєстрацію права власності на квартиру № 23039705 від 17 червня 2009 року, виданий Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», а також технічний паспорт на вказану квартиру, суд першої інстанції помилково виходив з відсутності предмета спору в цій частині позову, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен при вирішенні спору щодо його цивільних прав та обов`язків має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом (стаття 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Необхідність запровадження такого правила обумовлена тим, що відповідно до статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. 

Проте поняття «юридичного спору» має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття «спір про право» (пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу Конвенції поняття «спору про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

З урахуванням викладеного відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.

Прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання.

Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 03 травня 2018 року у справі № 404/251/17-ц (провадження № 61-13405св18), від 30 січня 2019 року у справі № 326/371/17-ц (провадження № 61-37088св18), від 27 лютого 2019 року у справі № 569/12875/16-ц (провадження № 61-41476св18), від 10 квітня 2019 року у справі № 456/647/18-ц (провадження № 61-2018св19).
Поряд з цим за змістом пункту 2 частини першої статті 255 ЦПК України суд може закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, якщо встановить, що предмет спору був відсутній на час пред`явлення позову. 
 
Логічно-граматичне тлумачення словосполучення «відсутність предмета спору» в контексті наведеної правової норми дає підстави для висновку про те, що предмет спору має бути відсутній, тобто не існувати на час пред`явлення позову. Якщо предмет спору мав місце, але припинив своє існування (зник) після відкриття провадження у справі внаслідок тих чи інших обставин, зокрема, у зв`язку з добровільним врегулюванням спору сторонами, виконанням відповідачем заявлених до нього вимог, фізичним знищенням предмета спору тощо, то провадження у справі не може бути закрите з наведеної правової підстави, оскільки вона полягає саме у відсутності предмета спору, а не у припиненні його існування (зникненні).

Якщо предмет спору став відсутній після відкриття провадження у справі, то залежно від обставин, що призвели до зникнення такого предмета, та стадії цивільного процесу, на якій він припинив своє існування, сторони мають цілий ряд передбачених законом процесуальних можливостей припинити подальший розгляд справи, зокрема, шляхом залишення позову без розгляду, відмови від позову або від поданих апеляційних чи касаційних скарг, визнання позову відповідачем, укладення мирової угоди тощо. 
 
Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 456/647/18-ц (провадження № 61-2018св19).

У справі відсутні докази про те, що на день відкриття провадження був відсутній спір між сторонами.

Оскільки спір між сторонами не врегульовано та є невизначеність у правах і обов`язках сторін, суд не вбачає підстав, передбачених пунктом 2 частиною 1 статті 255 ЦПК України для закриття провадження у справі, а тому колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що наявні підстави для закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю предмету спору.

Крім того, про закриття провадження у справі суд постановляє ухвалу (частина 2 статті 255 ЦПК України), однак матеріали справи свідчать про те, що суд першої інстанції в рішенні суду вирішив питання щодо закриття провадження в певній частині позовних вимог, не постановляючи ухвали про це, що є порушенням вимог чинного процесуального законодавства.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання незаконним і скасування рішення про реєстрацію права власності за ОСОБА_3 на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 на підставі договору про задоволення вимог іпотекодавця від 02 липня 2007 року, зареєстроване Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», дата прийняття рішення 17 червня 2009 року, реєстраційний номер 3450641, номер запису 59721 в книзі 1 та в частині визнання неправомірним та скасування рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної В.М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 32170314 від 02 листопада 2016 року про реєстрацію права власності за Товариством з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс» на спірну квартиру, колегія суддів виходить з наступного.

Як зазначено вище реєстрація права власності на спірну квартиру за ОСОБА_3 проведена без законних підстав.

Таким чином, ОСОБА_1 доведено незаконне набуття спірної квартири у власність ОСОБА_3 , який не мав права на її відчуження Товариству з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс».

Відповідно до частини першої статті 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею незалежно від волі інших осіб.

Статтею 328 ЦК України встановлено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема, із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Пунктом 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Таким чином, реєстрація права власності на нерухоме майно є лише офіційним визнанням права власності з боку держави. Сама собою державна реєстрація права власності за певною особою не є безспірним підтвердженням наявності в цієї особи права власності.
  
Виходячи з наведеного, можна дійти висновку про те, що  ОСОБА_1 доведено факт порушення його суб`єктивного матеріального права реєстраційними діями, які він оспорює та доведено відсутність підстав виникнення права власності на спірну квартиру у ОСОБА_3 та товариства, на захист якого ним заявлений позов, тому колегія суддів приходить до висновку щодо задоволення цих вимог ОСОБА_1 .

Крім того, матеріали справи свідчать про те, що на час державної реєстрації права власності на спірну квартиру за Товариством з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс» до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна на спірну квартиру, 13 січня 2011 року Харківською філією державного підприємства «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України на вказану квартиру накладено арешт на підставі постанови про арешт слідчого управління ГУ МВС України в Харківській області від 24 листопада 2010 року.

Однак, за наявності в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна запису про заборону відчуження спірного майна державний реєстратор не мав права здійснювати реєстраційних дій поки таке обтяження не буде зняте.

Задоволення вимоги про витребування нерухомого майна з незаконного володіння особи, за якою воно зареєстроване на праві власності, відповідає речово-правовому характеру віндикаційного позову та призводить до ефективного захисту прав власника. У тих випадках, коли має бути застосована вимога про витребування майна з чужого незаконного володіння, вимога власника про визнання права власності чи інші його вимоги, спрямовані на уникнення застосування приписів статей 387 і 388 ЦК України, не є ефективними.

Власник з дотриманням вимог статей 387 і 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача. Для такого витребування оспорювання наступних рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право, не є ефективним способом захисту права власника.

Зазначена правова позиція Великої Палати Верховного Суду викладена у постановах від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16 (провадження № 14-208цс18) та від 29 травня 2019 року у справі № 367/2022/15-ц (провадження № 14-376цс18).

Матеріали справи свідчать про те, що спірна квартира вибула з володіння ОСОБА_1 , як власника квартири, поза його волею. Товариство з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс», є особою, яка є останнім набувачем вказаного нерухомого майна.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його представниця підтвердили, що спірна квартира є власністю Товариства з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс», яке здає її в оренду. На сьогодні в ній проживають сторонні особи. 

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог  в частині витребування квартири з чужого незаконного володіння.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 є власником спірного житла і відповідно до статей 321, 391 ЦК України вправі володіти, користуватися і розпоряджатися квартирою, тому підлягає вселенню в належне йому житло.

Проте, вимога ОСОБА_1 щодо зобов`язання ОСОБА_3 повернути йому документи на предмет іпотеки, а саме договір купівлі-продажу від 22 грудня 2003 року, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Глуховцевою Н.В. за реєстровим № 1-4746, зареєстрованого в Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної» згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого 26 грудня 2003 року за № 2446013, реєстраційний № 3450641, запис № 59721 в книзі 1; витяг про реєстрацію права власності на квартиру № 23039705 від 17 червня 2009 року, виданий Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», а також технічний паспорт на вказану квартиру задоволенню не підлягає, оскільки, враховуючи кількість кримінальних проваджень, доказів того, що ці документи знаходяться у ОСОБА_3 , матеріали справи не містять.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що рішення суду підлягає скасуванню з частковим задоволенням позову ОСОБА_1 з підстав, зазначених вище.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Виходячи з пропорційності розміру задоволених позовних вимог ОСОБА_1 стягненню з  ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 підлягає 7368, 80 грн судового збору за подачу позову та апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.376, ст. ст. 381-384, 389 ЦПК України
п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги  ОСОБА_1 та  ОСОБА_3  – задовольнити частково.
Рішення Московського районного суду м. Харкова від 16 грудня 2019 року та додаткове рішення Московського районного суду м. Харкова від 13 лютого 2020 року – скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, реєстраційний № 732, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Малаховою Г.І. 24 березня 2009 року.
Визнати незаконним і скасувати рішення про реєстрацію права власності за  ОСОБА_3  на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 на підставі договору про задоволення вимог іпотекодавця від 02 липня 2007 року, зареєстрованого Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації», дата прийняття рішення 17 червня 2009 року, реєстраційний номер 3450641, номер запису 59721 в книзі 1.
Визнати неправомірним та скасувати рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Анохіної В.М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 32170314 від 02 листопада 2016 року про реєстрацію права власності за Товариством з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс» на квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , номер запису про право власності № 17225078, підстава виникнення права власності: акт приймання передачі нерухомого майна, серія та номер: 02-24/10-16, виданий 24 жовтня 2016 року, видавник Товариство з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс»/Подвезько А.В.
Витребувати з чужого незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю «АН «Естейт-Сервіс» та повернути ОСОБА_1 квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 на підставі договору купівлі-продажу від 22 грудня 2003 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Глуховцевою Н.В. за реєстровим № 1-4746, зареєстрованого в Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної» згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого 26 грудня 2003 року за № 2446013, реєстраційний № 3450641, запис № 59721 в книзі 1.
Вселити ОСОБА_1 в квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 .
В іншій частині в задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовити.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 7368, 80 грн судового збору за подачу позову та апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий                                                            І.В. Бурлака

Судді                                                                 О.М. Хорошевський

                                                                       В.Б. Яцина

Повний текст постанови складено 06 липня 2020 року.