Номер провадження: 22-ц/813/2180/20 
Номер справи місцевого суду: 1522/8858/12
Головуючий у першій інстанції Науменко А. В.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2020 року                                                                         м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О. В.,
суддів: Таварткіладзе О. М., Погорєлової С. О.,
за участю секретаря – Бикової К.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04.05.2018 року у справі за заявою ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.07.2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа – Одеська міська рада про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном та відшкодування моральної шкоди, -
ВСТАНОВИВ:

Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

01.11.2010 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2 , в якому просив усунути перешкоди в користуванні нерухомим майном шляхом знесення паркану у будинку АДРЕСА_1 .
Заочним рішенням від 07.09.2011 року судом задоволено позовні вимоги про усунення перешкод шляхом зобов`язання знести незаконно побудований паркан у дворі житлового будинку та встановлено, що належне сторонам нерухоме майно знаходиться на земельній ділянці, яка перебуває у їх спільному користуванні. 
Ухвалою від 28.03.2012 року заочне рішення за заявою відповідача було скасовано.
18.12.2013 року позов був залишений без розгляду з посиланням на численні неявки позивача у призначені судові засідання. Але, ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 12.03.2014 року ухвала Приморського районного суду була скасована та розгляд справи продовжений.
09.09.2014 року позивач уточнив позовні вимоги, пославшись на встановлення спірного кованого паркану на території внутрішнього дворового простору тому, як сторонам належить домоволодіння у відповідних частках 392\1000 та 608\1000 частин, що підтверджується витягами про реєстрацію прав власності. Також, позивач послався на те, що двір домоволодіння має використовуватися двома співвласниками, але в затвердженому проекті благоустрою, яким передбачене встановлення спірного металевого паркану, наявність у власності позивача 392\1000 частини домоволодіння не враховані та він, як співвласник, не давав згоди на благоустрій у прилеглої до спільного домоволодіння території (внутрішньо –дворового простору). 
Рішенням районного суду від 13.07.2015 року позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені. 
Зі змісту мотивувальної частині рішення вбачається, що судом за дослідженими правовстановлюючими документами сторін встановлене, що спір виник між співвласниками часток домоволодіння. Суд прийняв до уваги доводи позивача, що спірна металева огорожа встановлена посеред двору таким чином, що він не має будь-якого підходу до належного йому нежилого приміщення площею 9.8 кв.м., яке знаходиться між частиною будинку, що належить позивачу та частиною що належить відповідачу. Тому, він не має можливості обслугувати це нежиле приміщення, яке потребує капітального ремонту. Водночас суд погодився з доводами позивача, що встановленням металевої огорожі відповідач фактично вже розмежувала земельну ділянку та встановила порядок її користування, хоча будь-яких рішень щодо передачі у власність або надання в оренду земельної ділянки не приймалося. 
Рішенням апеляційного суду Одеської області від 13.06.2016 року залишено в силі рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимог по усуненню перешкод в користуванні майном. Суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що у зв`язку з наявністю перешкод у здійсненні позивачем права власності на 392\1000 частини домоволодіння, його право підлягає судовому захисту. За матеріалами справи суд встановив, що розпорядженням Приморської райадміністрації ОМР від 29.12.2005 року за зверненням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 належні їм на праві власності квартира АДРЕСА_2 ( ОСОБА_2 ) були виділені в самостійне домоволодіння із земельною ділянкою 694.0 кв.м. з присвоєнням нової поштової адреси: АДРЕСА_1 з відповідними частками 392\1000 та 608\1000 частин домоволодіння. В рішенні встановлене, що районний суд дійшов висновку, що земельна ділянка площею 694,0 кв.м. перебуває у власності територіальної громади та знаходиться у фактичному користуванні сторін по справі.
Ухвалою ВССУ від 05.09.2016 року рішення судів першої та другої інстанції залишені без змін. Касаційним судом зазначене, що суди правильно виходили з того, що власники житлового будинку (392\1000 та 608\1000 часток) мають у спільному користуванні земельну ділянку площею 694.0 кв.м. (речове право – ст. 396 ЦК України) і порядок користування нею не визначений.
14.08.2017 року та 12.03.2018 року відповідач ОСОБА_2 звернулася до суду з заявою про перегляд рішення від 13.07.2015 року у зв`язку з нововиявленими обставинами, яку вмотивовано тим, що 26.07.2017 року відповідачем була отримана у нотаріуса інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з якої вона вперше дізналася, що 22.05.2014 року ОСОБА_1 без її згоди як співвласника, виділено в натурі належну йому частку в спільному частковому майні в окремий об`єкт нерухомості - будинок АДРЕСА_1 , про що 26.05.2014 року державним реєстратором внесені відомості в реєстр. 
Відповідач наполягала на тому, що позивач на час розгляду справи приховав ту обставину, що він не є співвласником домоволодіння. Це на думку заявника призвело до того, що суд не мав можливості врахувати істотну обставину, яка могла суттєво вплинути на вирішення справи. Посилаючись на положення ст.ст. 423-426, 429 ЦПК просила скасувати рішення по справі та відмовити у задоволенні позову.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 04.05.2018 року заяву ОСОБА_2 задоволено.
Скасовано за нововиявленими обставинами рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.07.2015 року та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору: Одеська міська рада, про усунення перешкоди у користуванні належними йому 392/1000 частин житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом зобов`язання ОСОБА_2 за власний рахунок знести улаштовану нею металеву огорожу на території внутрішньо дворового простору за адресою: АДРЕСА_1 та стягнення моральної шкоди - відмовлено.
Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що відсутність між сторонами по справі спільної часткової власності та відповідних прав та обов`язків співвласників на час ухвалення рішення, є істотною для справи обставиною, яка не була встановлена судом та не була відома ОСОБА_2 на час розгляду справи.
За правовими наслідками виділення частки майна зі спільного майна в натурі є ідентичним відчуженню майна для нового власника, тому до вирішення виділення позивачем в натурі частки вказаної земельної ділянки з відповідними межами та площею відносно частки яка залишиться у користуванні ОСОБА_2 , позовні вимоги ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні майном шляхом знесення паркану є передчасними та не підлягають задоволенню. Без встановлення «меж» де закінчуються права ОСОБА_2 суд не має можливості встановити «межі» де порушені права ОСОБА_1 ( ст. 13 ЦК України).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись з рішенням суду, апеляційну скаргу подав позивач ОСОБА_1 , в якій з посиланням на незаконність та необґрунтованість рішення, прийнятим з порушення норм матеріального права, без встановлення всіх обставин по справі, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким заявлені ним позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позивач провів реконструкцію зі змінами зовнішніх геометричних розмірів фундаменту, оскільки це не призвело до зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаменту. 
Також апелянт зазначає, що висновок суду, що земельна ділянка, у зв’язку з виділенням ним в натурі в окрему одиницю, утратила статус внутрішньо-дворового простору, є необґрунтованими та такими, що не відповідають нормам чинного земельного законодавства. 
ОСОБА_1 звертає увагу на те, що у зв`язку з відсутністю у сторін права власності на земельні ділянки, відсутня і спільна власність на таку земельну ділянку, що позбавляє суд застосовувати норму ст.89 ЗК України. В той же час припинення права спільної власті на домоволодіння не є підставою для припинення спільного користування такої земельної ділянки. ОСОБА_2 , встановивши паркан позбавляє можливості ОСОБА_1 на обслуговування свого будинку, а саме у нього відсутній доступ до частини свого будинку.
Також апелянт зазначає, що виділення ним своєї частини житлового будинку в окремий об`єкт нерухомого майна не змінює підстав позову та не змінює предмету позову і тому наявність Декларації про готовність об`єкта до експлуатації та свідоцтва про право власності не є істотними обставинами для справи, які можуть змінити суть винесених рішень. 
Крім того ОСОБА_1 звертає увагу на те, що ОСОБА_2 фактично вже розмежувала земельну ділянку та встановила порядок її користування, крім того інспекція благоустрою міста Одеської міської ради під час узгодження проекту благоустрою міста Одеської міської ради під час узгодження проекту благоустрою частини території не врахувала, що він виконаний без згоди ОСОБА_1 та без врахування того, що позивач користується вказаною територією двору, у тому числі і з метою обслуговування своєю частки житлового будинку. 
Отже виділення 392/1000 частин житлового будинку в окремий об`єкт нерухомого майна не змінює висновків суду про те, що позивач має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном та те, що його права були порушені встановлення металевого паркану.
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 09 липня 2018 року було відкрито провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04.05.2018 року у справі за заявою ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.07.2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа – Одеська міська рада про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном та відшкодування моральної шкоди.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 27 серпня 2018 року вказану цивільну справу було призначено до розгляду.
Указом Президента України № 452/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах», ліквідовано Апеляційний суд Одеської області, створено Одеський апеляційний суд, який здійснює правосуддя в апеляційному окрузі, який включає Одеську область, з місцезнаходженням у м. Одесі.
Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно – територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Частиною 5 статті 31 ЦПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду.
На виконання вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ЦПК України рішенням зборів Одеського апеляційного суду від 28.12.2018 року №1 днем початку роботи суду визначено 03.01.2019 року, до якого підлягають передачі всі справи, що перебували в провадженні Апеляційного суду Одеської області.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду в складі: головуючого судді Кравця Ю.І. суддів: Журавльова О.Г., Комлевої О.С.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.03.2019 року цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04.05.2018 року у справі за заявою ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.07.2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа – Одеська міська рада про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном та відшкодування моральної шкоди було прийнято до провадження та призначено до розгляду.
Розпорядженням № 5400 Щодо повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 11.11.2019 року у відповідності до п. 3.12. Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Одеському апеляційному суді, затвердженими рішенням зборів суддів Одеського апеляційного суду 28.12.2018 року з подальшими змінами було проведено автоматизований розподіл справи та визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду під головуванням судді Князюка О. В.
Ухвалою від 21 листопада 2019 року справу було прийнято до провадження та призначено до розгляду.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Причини неявки не повідомили. Заяв, клопотань не надали.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1, на всій території України установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період з 16 березня до закінчення дії карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 р., адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).
Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 16.03.2020 року «Про тимчасові заходи з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену короновірусом COVID-19» з наступними змінами передбачено, що тимчасово, з 17.03.2020 року до закінчення дії карантину зупиняється розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та припинено їх пропуск до залів судових засідань на час вжитих заходів. Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.
Між тим, заяв, клопотань щодо відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надійшло.
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому вирішені питання щодо розгляду справи по суті, усвідомленість її учасників про розгляд справи, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності її учасників.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.

Згідно матеріалів справи позивач звернувся 01.11.2010 року до суду з позовом про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном, посилаючись на належні йому 392\1000 частин домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , де посеред двору відповідач ОСОБА_2 побудувала залізний паркан, яким заважає користуватися належним майном.
Заочним рішенням від 07.09.2011 року судом задоволені позовні вимоги про усунення перешкод шляхом зобов`язання знести незаконно побудований паркан у дворі житлового будинку та встановлене, що належне сторонам нерухоме майно знаходиться на земельній ділянці, яка перебуває у їх спільному користуванні.
Ухвалою від 28.03.2012 року заочне рішення за заявою відповідача було скасоване.
18.12.2013 року позов був залишений без розгляду з посиланням на численні неявки позивача у призначені судові засідання. Але, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 12.03.2014 року ухвала Приморського районного суду була скасована та розгляд справи продовжений.
Подалі 09.09.2014 року позивач через канцелярію суду уточнив позовні вимоги, пославшись на встановлення спірного кованого паркану на території внутрішнього дворового простору тому, як сторонам належить домоволодіння у відповідних частках 392\1000 та 608\1000 частин, що підтверджується витягами про реєстрацію прав власності. Також, позивач послався, що двір домоволодіння має використовуватися двома співвласниками, але в затвердженому проекті благоустрою, яким передбачене встановлення спірного металевого паркану, наявність у власності позивача 392\1000 частини домоволодіння не враховані та він як співвласник не давав згоди на благоустрій у прилеглої до спільного домоволодіння території ( внутрішньо –дворового простору). Рішенням районного суду від 13.07.2015 року позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені.
Зі змісту мотивувальної частині рішення вбачається, що судом за дослідженими правовстановлюючими документами сторін встановлене, що спір виник між співвласниками часток домоволодіння. Суд прийняв до уваги доводи позивача, що спірна металева огорожа встановлена посеред двору таким чином, що він не має будь-якого підходу до належного йому нежилого приміщення площею 9.8 кв.м., яке знаходиться між частиною будинку, що належить позивачу та частиною що належить відповідачу. Тому, він не має можливості обслугувати це нежиле приміщення, яке потребує капітального ремонту. Водночас суд погодився з доводами позивача, що встановленням металевої огорожі відповідач фактично вже розмежувала земельну ділянку та встановила порядок її користування, хоча будь-яких рішень щодо передачі у власність або надання в оренду земельної ділянки не приймалося.
Рішенням апеляційного суду Одеської області від 13.06.2016 року залишене в силі рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимог по усуненню перешкод в користуванні майном. Суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що у зв`язку з наявністю перешкод у здійсненні позивачем права власності на 392\1000 частини домоволодіння, його право підлягає судовому захисту. За матеріалами справи суд встановив, що розпорядженням Приморської райадміністрації ОМР від 29.12.2005 року за зверненням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 належні їм на праві власності квартира АДРЕСА_2 ( ОСОБА_2 ) були виділені в самостійне домоволодіння із земельною ділянкою 694.0 кв.м. з присвоєнням нової поштової адреси: АДРЕСА_1 з відповідними частками 392\1000 та 608\1000 частин домоволодіння. В рішенні встановлене, що районний суд дійшов висновку, що земельна ділянка площею 694,0 кв.м. перебуває у власності територіальної громади та знаходиться у фактичному користуванні сторін по справі.
Ухвалою ВССУ від 05.09.2016 року рішення судів першої та другої інстанції залишені без змін. Касаційним судом зазначене, що суди правильно виходили з того, що власники житлового будинку (392\1000 та 608\1000 часток) мають у спільному користуванні земельну ділянку площею 694.0 кв.м. (речове право – ст. 396 ЦК України) і порядок користування нею не визначений.
Однак, ще до звернення до суду з уточненням позову від 09.09.2014 року, згідно матеріалів реєстраційної справи 01.02-1 та справи № 368767351101 Управління держреєстраціїї ЮД ОМР, ОСОБА_3 отримав Декларацію про готовність об`єкту до експлуатації при реконструкції частини житлового будинку АДРЕСА_3 А\1, літ. «В» з господарськими будівлями та спорудами, шляхом виділення в окрему одиницю без зміни геометричних розмірів та функціонального призначення, затверджену інспекцією ДАБК ще 27.03.2014 року. В пункті 11.1 Декларації зазначене, що інформація про документ, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договір суперфіцію чи договорі про встановлення земельного сервітуту щодо будівництва може не зазначатись згідно Постанови КМУ № 466 п. 4 від 13.04.2011 р..
Крім того, в Декларації вказані показники об`єкту після реконструкції будинок, а саме літ. «В» загальною площею 147.4 кв.м., прибудова літ «в1» -11,6 кв.м, гараж літ «Г» 30.3 кв.м.
В свою чергу, у справі справи 01.02-1 наявні попередні правовстановлюючі документи ОСОБА_3 – Витяг з реєстрації права на 392\1000 частини та Свідоцтво на право власності на 392\1000, у яких встановлене, що вказана частка складається тільки з житлового будинку літ «В» загальною площею 134.4 кв.м.. Суд звертає увагу, що будь-які інші документи, які би свідчили про права ОСОБА_1 на інші будівлі чи споруди у цієї справі відсутні.
Звідси, суд дійшов висновку, що за наслідком оформлення реконструкції документально звеличені показники зовнішньої геометричної площі будинку літ «В», з узаконенням прибудови літ. «в1» та споруди гаражу літ. «Г». Згідно Витягу з Державного реєстру від 26.05.2014 року за ОСОБА_3 був зареєстрований окремий житловий будинок з зазначеною площею та гаражем.
В наведених вище двох справах приєднаний технічний паспорт на житловий будинок виготовлений ТОВ «ЮКЦ «Правопроект» від 20.05.2014 року. В розділі схематичний план земельної ділянки житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , вказана схема за якою будинок АДРЕСА_5 без визначення розміру та контуру меж земельної ділянки та її площі.
Суд звертає увагу, що у зазначених двох справах жодним документом не встановлюється будь- яке право (зокрема фактичне користування) для ОСОБА_1 на земельну ділянку, її межи та площа. При цьому, суд враховує, що відповідач ОСОБА_2 наполягала на тому, що не давала згоди щодо порядку виділення частки співвласника ОСОБА_1 в натурі та на порядок землекористування між спільними користувачами для виділення в натурі земельної ділянки. В матеріалах справи відсутні докази та сторонами не надані підтвердження встановлення порядку виділення частки земельної ділянки зі спільного користування між співвласниками.
Слід врахувати, що згідно п.2 Постанови КМУ № 466 від 13.04.2011 р.. «Про порядок виконання будівельних робіт», (в редакції, яка була діючою на час затвердження зазначеної Декларації), будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання замовником за формою згідно з додатком 1 повідомлення про початок виконання будівельних робіт Держархбудінспекції або її територіальному органу (далі - Інспекція) за місцезнаходженням об`єкта будівництва - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт (далі - декларація) або отримання дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до переліку об`єктів, будівництво яких здійснюється після надіслання повідомлення про початок виконання будівельних робіт;
Відповідно п 4. Постанови КМУ № 466, реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані, а також реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення може проводитися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
Таким чином, ще у травні 2014 року ОСОБА_1 на підставі вказаної Декларації виділив частку майна зі спільної часткової власності у приватну власність з звеличенням площі будівлі та зміною зовнішніх геометричних розмірів (у порівнянні з даними у технічному паспорті складеному від 04.04.2006 року) без фактичного виділення будь-якої частки земельної ділянки в натурі та оформлення відповідного права на земельну ділянкою. Звідси, простір між виділеним у натурі будинком ОСОБА_1 та по факту окремим будинком ОСОБА_2 вже не є внутрішньо – дворовим простором, а питання його користування між сторонами не відноситься до правовідносин між співвласниками одного житлового будинку та спільними (сумісними) користувачами земельної ділянки площею 694.0 кв.м.
Виходячи з наведених встановлених обставин, які не були відомі під час розгляду справи по суті суд визнає, що відсутність між сторонами по справі спільної часткової власності та відповідних прав та обов`язків співвласників на час ухвалення рішення, є істотною для справи обставиною, яка не була встановлена судом та не була відома ОСОБА_2 на час розгляду справи.
Таким чином, суд робить висновок про наявність підстав для застосування положень ч.2 ст.423 ЦПК України, а тому задовольняє заяву ОСОБА_2 про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами.

Мотивувальна частина
застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За правилами, передбаченими п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Як вбачається з матеріалів справи, ще до звернення до суду з уточненням позову від 09.09.2014 року ОСОБА_1 , згідно матеріалів реєстраційної справи 01.02-1 та справи № 368767351101 Управління держреєстраціїї ЮД ОМР, отримав Декларацію про готовність об`єкту до експлуатації при реконструкції частини житлового будинку № АДРЕСА_3 А\1, літ. «В» з господарськими будівлями та спорудами, шляхом виділення в окрему одиницю без зміни геометричних розмірів та функціонального призначення, затверджену інспекцією ДАБК ще 27.03.2014 року. В пункті 11.1 Декларації зазначене, що інформація про документ, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договір суперфіцію чи договорі про встановлення земельного сервітуту щодо будівництва може не зазначатись згідно Постанови КМУ № 466 п. 4 від 13.04.2011 р..
Звідси, суд першої інстанції з яким погоджується суд апеляційної інстанції, дійшов вмотивованого висновку, що за наслідком оформлення реконструкції документально звеличені показники зовнішньої геометричної площі будинку літ «В», з узаконенням прибудови літ. «в1» та споруди гаражу літ. «Г». Згідно Витягу з Державного реєстру від 26.05.2014 року за ОСОБА_1 був зареєстрований окремий житловий будинок з зазначеною площею та гаражем.
В наведених вище двох справах приєднаний технічний паспорт на житловий будинок виготовлений ТОВ «ЮКЦ «Правопроект» від 20.05.2014 року. В розділі схематичний план земельної ділянки житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , вказана схема за якою будинок АДРЕСА_5 без визначення розміру та контуру меж земельної ділянки та її площі.
Суд зазначає, що у зазначених двох справах жодним документом не встановлюється будь- яке право ( зокрема фактичне користування) для ОСОБА_1 на земельну ділянку, її межі та площа. При цьому, суд враховує, що відповідач ОСОБА_2 наполягала на тому, що не давала згоди щодо порядку виділення частки співвласника ОСОБА_4 в натурі та на порядок землекористування між спільними користувачами для виділення в натурі земельної ділянки. В матеріалах справи відсутні докази та сторонами не надані підтвердження встановлення порядку виділення частки земельної ділянки зі спільного користування між співвласниками.
Підставами для перегляду рішення, ухвали суду чи судового наказу у зв`язку з нововиявленими обставинами є:
1) істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;
2) встановлені вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправдиві показання свідка, завідомо неправильний висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого рішення;
2-1) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необґрунтоване рішення;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення рішення чи постановлення ухвали, що підлягають перегляду;
4) встановлена Конституційним Судом України неконституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.
Відповідно до ст. 423 ЦПК України (в редакції чинній на даний час), рішення, постанова або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами. Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є:
1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;
2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.
При перегляді судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд не може виходити за межі тих вимог, які були предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке переглядається, розглядати інші вимоги або інші підстави позову.
Відповідно до п.п. 3, 4, 6 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №4 від 30.03.2012 року «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв`язку з нововиявленими обставинами» (що регулює схожі за своїм змістом правовідносини), нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин (частина друга статті 361 ЦПК). Необхідними умовами нововиявлених обставин, визначених пунктами 1, 2 частини другої статті 361 ЦПК, є те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі. Для визначених пунктами 3, 4 частини другої статті 361 ЦПК нововиявлених обставин необхідними умовами є те, що вони існували на час розгляду справи, але підстави виникли після ухвалення рішення у справі (зокрема, шляхом скасування судового рішення, яке стало підставою для його ухвалення), спростовують обставини, встановлені судом на час розгляду справи, та мають важливе значення для її розгляду. Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Суд має право скасувати судове рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається. Вирішуючи питання про наявність нововиявлених обставин, суд повинен розмежовувати нововиявлені обставини та нові обставини. Обставини, що обґрунтовують вимоги або заперечення сторін чи мають інше істотне значення для правильного вирішення справи, існували на час ухвалення судового рішення, але залишаються невідомими особам, які беруть участь у справі, та стали відомими тільки після ухвалення судового рішення, є нововиявленими обставинами. Обставини, які виникли чи змінилися тільки після ухвалення судового рішення і не пов`язані з вимогою в цій справі, а тому не могли бути враховані судом при ухваленні судового рішення, є новими обставинами і можуть бути підставою для пред`явлення нової вимоги (зокрема, погіршення майнового стану відповідача після ухвалення рішення про стягнення з нього аліментів). Судам необхідно розрізняти нові докази та докази, якими підтверджуються нововиявлені обставини, оскільки нові докази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами. При вирішенні питання про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами суд має виходити з визначених частиною другою статті 361 ЦПК підстав, перелік яких є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає, та дотримання заявником умов, що містяться в статтях 362, 364 ЦПК. Судове рішення не може переглядатись у зв`язку з нововиявленими обставинами у разі якщо обставини, передбачені частиною другою статті 361 ЦПК, відсутні, а є підстави для перегляду судового рішення в апеляційному чи касаційному порядку або Верховним Судом України, а також якщо обставини, визначені частиною другою статті 361 ЦПК, були або могли бути відомі заявникові на час розгляду справи.
Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом першої інстанції у травні 2014 року ОСОБА_3 на підставі Декларації про готовність об`єкту до експлуатації при реконструкції частини житлового будинку АДРЕСА_3 /1, літ. «В» виділив частку майна зі спільної власності із збільшенням площі будівлі та зміною зовнішніх геометричних розмірів без фактичного виділення будь-якої частки земельної ділянки в натурі та оформлення відповідного права на земельну ділянку, простір між виділеним у натурі будинком ОСОБА_1 та по факту окремим будинком ОСОБА_2 вже не є внутрішньо-дворовим простором, а питання його користування між сторонами не відноситься до правовідносин між співвласниками одного житлового будинку та спільними (сумісними) користувачами земельної ділянки.
Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта про те, що наявність Декларації про готовність об`єкта до експлуатації та свідоцтва про право власності не є істотною обставиною для справи, та не можуть змінити суть винесеного рішення. Оскільки той факт, що 26.05.2014 року ОСОБА_1 було виділено належну йому частку в спільному майні в окремий об`єкт нерухомості – будинок АДРЕСА_4 , про що наявний відповідний запис в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно (т.1, а.с. 115), відповідно до статті 424 ЦПК України являється підставою для перегляду рішення за нововиявленими обставинами, та відповідає положенням процесуального закону.
Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що за правовими наслідками виділення частки майна зі спільного майна в натурі є ідентичним відчуженню майна для нового власника, тому до вирішення виділення позивачем в натурі частки вказаної земельної ділянки з відповідними межами та площею відносно частки яка залишиться у користування ОСОБА_2 , позовні вимоги ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні майном шляхом знесення паркану є передчасним та не підлягає задоволенню. Без встановлення «меж» де закінчуються права ОСОБА_2 суд не має можливості встановити «межі» де порушені права ОСОБА_2 суд не має можливості встановити "межі" де порушені права ОСОБА_1 .
Відповідно до частини першої статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Згідно з частиною першою статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Відповідно до статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
За змістом частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Аналіз наведених норм цивільного законодавства України дає підстави для висновку про те, що у разі будь-яких обмежень у здійсненні права користування та розпорядження своїм майном власник має право вимагати усунення відповідних перешкод, у тому числі шляхом звернення до суду за захистом свого майнового права, зокрема з позовом про усунення перешкод у розпоряджанні власністю (негаторний позов).
Статтею 91 ЗК України встановлено, що власники земельних ділянок зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів, а також дотримуватися правил добросусідства.
Частиною другою статті 103 ЗК України визначено, що власники та землекористувачі земельних ділянок зобов`язані не використовувати земельні ділянки способами, які не дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх за цільовим призначенням (неприпустимий вплив).
Згідно з положеннями статті 108 ЗК України у випадках, коли сусідні земельні ділянки відокремлені рослинною смугою, стежкою, рівчаком, каналом, стіною, парканом або іншою спорудою, то власники цих ділянок мають право на їх спільне використання, якщо зовнішні ознаки не вказують на те, що споруда належить лише одному з сусідів. Власники сусідніх земельних ділянок можуть користуватися межовими спорудами спільно за домовленістю між ними. Витрати на утримання споруди в належному стані сусіди несуть у рівних частинах. До того часу, поки один із сусідів зацікавлений у подальшому існуванні спільної межової споруди, вона не може бути ліквідована або змінена без його згоди.
Частинами другою, третьою статті 152 ЗК України визначено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.
Частинами другою, третьою статті 152 ЗК України визначено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.
Тому, колегія суддів апеляційного суду, вважає за необхідне зазначити, що позивач не довів належними та допустимими доказами порушення його прав як власника чи користувача земельної ділянки, оскільки ним не надано документи на підтвердження права власності чи права користування земельною ділянкою, а також, що внаслідок розташування ОСОБА_2 на земельній ділянці паркану ОСОБА_1 як власнику нерухомого майна створюються перешкоди у користуванні нею.
Відповідно до частин першої, третьої та четвертої статті 80 ЦПК року кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 81 цього Кодексу. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Посилання апелянта на те, що як у відповідача так і позивача відсутні правовстановлюючі документи на земельну ділянку, а тому відсутня і спільна власність на таку земельну ділянку самостійно суперечить іншим доводам апеляційної скарги, оскільки саме даний факт позбавляє суд можливості застосування норми статті 89 ЗК України.
Отже судом першої інстанції вмотивовано дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про усунення перешкод у користування нерухомим майном.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд апеляційної інстанції враховує положення Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32).
Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може гуртуватися на припущеннях.
Згідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. '
З огляду на викладене, апеляційний суд прийшов до висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, доводи апеляційної скарги його не спростовують, рішення ухвалено з дотриманням вимог процесуального права. У зв`язку з зазначеним, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

СУДОВІ ВИТРАТИ
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ст. 141 ч.1 ЦПК України).
Оскільки колегія суддів відхилила апеляційну скаргу, судові витрати за подачу апеляційної скарги відшкодуванню не підлягають.
РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 травня 2018 року по цивільній справі за позовом за заявою ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.07.2015 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа – Одеська міська рада про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном та відшкодування моральної шкоди – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 30.06.2020 року.

Головуючий:                                                                                  О. В. Князюк

Судді:                                                                          С. О. Погорєлова

О.М. Таварткіладзе