ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" липня 2020 р.           Справа№ 910/11547/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Буравльова  С.І.
суддів:            Пашкіної С.А. 
          Андрієнка  В.В. 
 
секретар                 Ковальчук Р.Ю.
за участю 
представників:      позивача - Малярчук Ю.Б.
                               відповідача - Духницький А.М.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Албат"
на рішення Господарського суду м. Києва від 10.03.2020 р. (повне рішення складено 24.03.2020 р.)
у справі № 910/11547/19 (суддя - Бондаренко Г.П.)
за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Албат"
про стягнення заборгованості у розмірі 388703,71 грн
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Албат"
до Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
про стягнення заборгованості у розмірі 832581,67 грн

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2019 року Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Албат" про стягнення пені у розмірі 388703,71 грн за договором поставки № УГВ11784/30-18 від 12.12.2018 р.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач посилається на те, що відповідач в порушення умов укладеного договору поставки № УГВ11784/30-18 від 12.12.2018 р., не виконав свої зобов`язання щодо вчасної поставки товару, у зв`язку з чим з відповідача підлягає стягненню пеня.
17.09.2019 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Албат" подано до суду зустрічний позов, у якому останнє просило стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" грошові кошти у загальному розмірі 443877,96 грн, з яких: 127855,67 грн - заборгованість за договором поставки № УГВ11784/30-18 від 12.12.2018 р. (у тому числі: 24288,47 грн - 3 % річних, 100873,77 грн - інфляційні втрати та 2693,43 грн - пеня), а також 316022,29 грн різниці між повною сумою отриманої банківської гарантії та розрахованою позивачем пенею.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач за зустрічним позовом посилається на те, що він визнає факт прострочення поставки, проте зазначає, що в рамках банківської гарантії № G1118/5659 від 30.11.2018 р., сплаченої на користь покупця, ним вже була сплачена пеня за порушення строків поставки в розмірі, визначеному покупцем.
12.11.2019 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Албат" подано заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до якої останнє просило суд стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" грошові кошти у загальному розмірі 832581,67 грн, з яких: 127855,67 грн - заборгованість за договором поставки № УГВ11784/30-18 від 12.12.2018 р. (у тому числі: 24288,47 грн - 3 % річних, 100873,77 грн - інфляційні втрати та 2693,43 грн - пеня), а також 704726,00 грн суми неповернутої банківської гарантії.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 10.03.2020 р. у справі № 910/11547/19 позов Акціонерного товариства "Укргазвидобування" задоволено повністю, зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Албат" задоволено частково, стягнуто з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" 2551,85 грн пені та 20974,12 грн 3% річних, в іншій частині у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Албат" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду частково та ухвалити нове рішення, а саме: відмовити у задоволенні первісного позову про стягнення 388703,71 грн; зустрічний позов задовольнити та стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" 127855,67 грн заборгованості за договором поставки № УГВ11784/30-18 від 12.12.2018 р., а також 704726,00 грн суми неповернутої банківської гарантії.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права.
Так, в апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що банківська гарантія, надана Акціонерним товариством Комерційний банк «Приватбанк», забезпечує виконання зобов`язань постачальника за укладеним договором поставки не лише в частині самої поставки, а також і в частині неустойки (штрафу, пені). Також скаржник вважає, що відповідач повинен повернути йому повну суму сплаченої гарантії, оскільки  відповідно до п. 13.1 Порядку закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ «Укгазвидобування» замовник повертає забезпечення після виконання учасником-переможцем договору.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2020 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Албат" у справі № 910/11547/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2019 р. було призначено справу до розгляду на 16.06.2020 р.
У судовому засіданні 16.06.2020 р. було оголошено перерву до 23.06.2020 р.
У судовому засіданні 23.06.2020 р. було оголошено перерву до 21.07.2020р.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.
12.12.2018 р. між Акціонерним товариством "Укргазвидобування" (далі - покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Албат" (далі - постачальник) було укладено договір (закупівля товару за власні кошти) № УГВ 11784/30-18 (далі - договір).
Відповідно до п. 1.1 договору постачальник зобов`язується поставити покупцеві товар, зазначений в специфікації/-ях (далі - товар), що додається/ються до договору і є його невід`ємною/-ими частиною/-ами, а покупець - прийняти і оплатити такий товар.
Згідно з п. 1.2 договору найменування/асортимент товару, одиниця виміру, кількість, ціна за одиницю товару та загальна ціна договору вказується у специфікації/-ях (далі - специфікація/-її), яка є додатком № 1 до договору та її невід`ємною частиною.
Ціна договору вказується в специфікації/-ях в гривнях з урахуванням ПДВ (для резидента) або в іноземній валюті (для нерезидента). Загальна ціна договору визначається загальною вартістю товару, вказаного в специфікації/-ях до договору (п. п. 3.1, 3.2 договору).
Як передбачено п. 4.1 договору, розрахунки проводяться шляхом оплати покупцем після пред`явлення постачальником рахунку на оплату товару та підписаного сторонами акту приймання - передачі товару або видаткової накладної, шляхом перерахування на рахунок постачальника, на умовах, зазначених у специфікації/-ях або з урахуванням умов, передбачених п. 3.4 договору.
У відповідності до п. 5.1 договору строк поставки, умови та місце поставки товару, інформація про вантажовідправників і вантажоотримувачів вказується в специфікації/-ях до договору.
Датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання - передачі товару або видаткової накладної. Право власності на товар переходить від постачальника до покупця з дати підписання сторонами акту приймання - передачі товару або видаткової накладної (при наявності двох дат, датою підписання акту приймання - передачі товару або видаткової накладної вважається дата підписання покупцем) (п. 5.3 договору).
Згідно з п. 6.1.1 договору покупець зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлений товар.
Постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товару у строки, встановлені договором та специфікацією/-ях (п. 6.3.1 договору).
Відповідно до п. 7.10 договору, у разі невиконання постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, зазначені у специфікації/-ях до договору, останній сплачує покупцю пеню у розмірі 0,1% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару.
За п. 7.11 договору сторони погодили, що за порушення строків оплати покупець сплачує на користь постачальника пеню в розмірі 0,001% від суми простроченого платежу, за кожний день прострочення платежу, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня. На вимогу постачальника, покупець зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.
Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності), за умови надання постачальником забезпечення виконання своїх зобов`язань по договору і діє до повного виконання сторонами зобов`язань (п. 10.1 договору).
За змістом п. 10.2 договору забезпечення виконання зобов`язань по договору здійснюється до укладання договору в один із способів: 
- у формі грошових коштів. Сума грошових коштів повинна бути перерахована постачальником на окремий рахунок, наданий покупцем, та повинна бути не меншою 5% від загальної вартості договору;
- надання банківської гарантії/стендбай акредитиву виконання зобов`язань по договору. Банківська гарантія/стендбай акредитив повинна відповідати вимогам, вказаним у типовій формі банківської гарантії/стендбай акредитиву виконання зобов`язань постачальником за договором, яка є додатком № 4 до договору та її сума повинна бути не менше 5% від загальної вартості договору.
В специфікації № 1 сторони погодили поставку 21 штуки товару (дизельна електростанція GENERAC S650 - 14 штук та дизельна електростанція GENERAC Р6000 - 7 штук) загальною вартістю 2179999,00 грн, в т.ч. ПДВ. Строк поставки товару: протягом 90 календарних днів з дати підписання сторонами договору. Оплата за поставлений товар здійснюється протягом 30 календарних днів з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної.
В специфікації № 2 сторони погодили поставку 13 штук товару (дизельна електростанція GENERAC РМЕ22S - 3 штуки, GENERAC РМЕ67 - 1 штука, GENERAC РМЕ150 - 6 штук, GENERAC VME330 - 1 штука, GENERAC VME640 - 1 штука та дизельна електростанція GENERAC VME705 - 1 штука) загальною вартістю 11914517,10 грн, в т.ч. ПДВ. Строк поставки товару: протягом 90 календарних днів з дати підписання сторонами договору. Оплата за поставлений товар здійснюється протягом 30 календарних днів з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної.
На виконання умов укладеного договору Товариство з обмеженою відповідальністю "Албат" здійснило поставку товару в повному обсязі, що підтверджується видатковими накладними, а саме: 
- № ЦБАБ0000186 від 08.04.2019 р. щодо поставки 12 штук товару на суму 4359569,00 грн (накладна підписана покупцем 08.04.2019 р.);
- № ЦБАБ0000187 від 08.04.2019 р. щодо поставки 3 штук товару на суму 891725,40 грн (накладна підписана покупцем 09.04.2019 р.); 
- № ЦБАБ0000188 від 08.04.2019 р. щодо поставки 3 штук товару на суму 1665119,12 грн (накладна підписана покупцем 09.04.2019 р.); 
-№ ЦБАБ0000189 від 09.04.2019 р. щодо поставки 9 штук товару на суму 1163149, 30 грн (накладна підписана покупцем 10.04.2019 р.); 
- № ЦБАБ0000191 від 10.04.2019 р. щодо поставки 1 штуки товару на суму 681714,00 грн; 
- № ЦБАБ0000192 від 10.04.2019 р. щодо поставки 6 штук товару на суму 5333239, 25 грн (накладна підписана покупцем 11.04.2019 р.).
Покупець поставлений постачальником товар оплатив в повному обсязі.
30.11.2018 р. Акціонерним товариством Комерційний банк "Приватбанк" було видано банківську гарантію № G1118/5659, відповідно до умов якої, гарант зобов`язався виплатити бенефіціару на письмову вимогу будь-яку суму вказану в письмовій вимозі бенефіціара, що не перевищує 704726,00 грн не пізніше 10 робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, що містить вказівку на те, в чому полягає порушення принципалом зобов`язань, в забезпечення якого видана ця гарантія. Вказана гарантія забезпечує виконання принципалом зобов`язань за договором, а також сплату неустойки (пені, штрафів), передбачених договором, нарахованим з моменту виникнення у бенефіціара права на їх нарахування, до дати вимоги.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за власні кошти ПАТ "Укргазвидобування" встановлює Порядок закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ "Укгазвидобування", затверджений наказом ПАТ "Укргазвидобування" від 01.08.2017 р. № 497.
Відповідно до розділу 13 Забезпечення виконання договору про закупівлю Порядку закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ "Укгазвидобування" замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладання договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачене документацією процедури закупівлі. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, а також згідно з іншими умовами, які мають бути зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин (п. 13.1 порядку). Забезпечення виконання договору не повертається замовником у разі невиконання учасником умов договору (п. 13.3 Порядку).
21.03.2019 р. покупець звернувся до Акціонерного товариства Комерційного банку "Приватбанк" з вимогою по банківській гарантії від № G1118/5659 від 30.11.2018 р., в якій заявив про порушення принципалом зобов`язань, в забезпечення яких видана гарантія, в частині поставки товару до 12.03.2019 р., оскільки станом на 20.03.2019 р. поставка не відбулася, та вимагав сплатити 704726,00 грн за банківською гарантією № G1118/5659 від 30.11.2018 р.
05.04.2019 р. платіжним дорученням № 2704 Товариство з обмеженою відповідальністю "Албат" перерахувало на транзитний рахунок виданої гарантії в АТ КБ "Приватбанк" для перерахування гарантом бенефіціару 704726,00 грн.
09.04.2019 р. Акціонерним товариством Комерційного банку "Приватбанк" було здійснено платіж на користь ПАТ "Укргазвидобування" по банківській гарантії № G1118/5659 від 30.11.2018 р. на суму 704726,00 грн.
Спір у справі виник у зв`язку тим, що відповідач, на думку позивача, не виконав умови укладеного договору в частині вчасної поставки товару, у зв`язку з чим останній нарахував пеню. Спір між сторонами в частині зустрічних позовних вимог виник у зв`язку з тим, що відповідач за зустрічним позовом, на думку позивача за зустрічним позовом, свої зобов`язання за укладеним договором щодо вчасної оплати за поставлений товар виконав з простроченням, у зв`язку з чим йому нараховано пеню, 3% річних та інфляційні втрати. Також позивач вважає, що має право на стягнення з відповідача за зустрічним позовом 704726,00 грн неповернутої банківської гарантії, оскільки вважає, що поставку товару здійснив, а отже гарантія підлягає поверненню.
Задовольняючи позовні вимоги Акціонерного товариства "Укргазвидобування" про стягнення з відповідача пені у розмірі 388703,71 грн за договором поставки № УГВ11784/30-18 від 12.12.2018 р., суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем за первісним позовом було допущено прострочення строків поставки товару, тому наявні підстави для застосування до відповідача за первісним позовом відповідальності, визначеної п. 7.10 договору.
За змістом ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно зі ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).
Як передбачено ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). 
Положеннями ст. 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно із ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
За ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Як передбачено ч. 1 ст. 631 ЦК України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу (ст. 662 ЦК України).
У відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 664 ЦК України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар. Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві.
Згідно з ч. 1 ст. 692 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Додатковою угодою № 1 від 12.12.2018 р. до договору сторони визначили, що строк поставки товару протягом 90 календарних днів з дати підписання сторонами договору. 
Як передбачено п. 5.2 договору, обсяг поставки товару (кожної партії товару) визначається в рознарядках покупця та узгоджується до поставки товару. Відвантаження товару проводиться тільки після отримання постачальником рознарядки. Відвантаження товару без рознарядки забороняється. Рознарядка постачальнику може направлятися покупцем в електронному вигляді на електронну адресу постачальника, вказану в розділі ХІV даного договору.
Вказане свідчить, що виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Албат» поставки було обумовлене вчиненням покупцем певної дії - наданням рознарядки на здійснення поставки товару. Водночас, за відсутності волі покупця на прийняття від продавця товару (яка у даному випадку підлягала вираженню шляхом направлення рознарядки) доцільність із вчинення будь-яких дій, направлених на постачання товару, відсутня.
Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).
Як вбачається з матеріалів справи, 21.12.2018 р. АТ «Укргазвидобування» надало рознарядку № 30/778 на отримання всього обсягу товару.
Враховуючи те, що сторонами у договорі було обумовлено, що перебіг строку на поставку товару повинен обраховуватись від дати одержання від покупця рознарядки на постачання товару, тому перебіг строку поставки повинен обраховуватись із дати направлення рознарядки, тобто з 21.12.2018 р.
Отже, відповідач зобов`язаний був поставити товар позивачу у строк до 21.03.2019 р. включно.
Однак відповідачем було порушено свої зобов`язання за укладеним договором, оскільки товар поставлено позивачу із простроченням, що підтверджується видатковими накладними, а саме: № ЦБАБ0000186 від 08.04.2019 р. щодо поставки 12 штук товару на суму 4359569,00 грн; № ЦБАБ0000187 від 08.04.2019 р. щодо поставки 3 штук товару на суму 891725,40 грн; № ЦБАБ0000188 від 08.04.2019 р. щодо поставки 3 штук товару на суму 1665119,12 грн; № ЦБАБ0000189 від 09.04.2019 р. щодо поставки 9 штук товару на суму 1163149,30 грн; № ЦБАБ0000191 від 10.04.2019 р. щодо поставки 1 штуки товару на суму 681714,00 грн; № ЦБАБ0000192 від 10.04.2019 р. щодо поставки 6 штук товару на суму 5333239, 25 грн.
За порушення строків поставки товару позивач нарахував та просить стягнути з відповідача пеню у розмірі 388703,81 грн за період з 13.03.2019 по 11.04.2019 р.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
У відповідності до ч. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Як передбачено ч. 3 ст. 549 ЦК України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання 
Пунктом 7.10 договору сторони погодили, що у разі невиконання постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, зазначені у специфікації/ях до даного договору, останній сплачує покупцю пеню у розмірі 0,1% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару. 
Виходячи з того, що сторони в умовах договору передбачили застосування у разі порушення строку поставки обладнання (негрошового зобов`язання) пеню у розмірі 0,1% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, спірні правовідносини є господарськими, а відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські санкції, зокрема пеня, застосовуються за порушення будь-яких господарських зобов`язань, а не тільки за невиконання грошового зобов`язання, то до спірних правовідносин положення Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" щодо обмеження пені подвійною обліковою ставкою Національного банку України не застосовуються, оскільки в даному випадку має місце прострочення саме негрошового договірного зобов`язання відповідача.
Однак, здійснюючи розрахунок розміру пені, позивач невірно визначив період нарахування з 13.03.2019 р. по 11.04.2019 р. оскільки перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (ст. 253 ЦК України).
Також, день фактичного виконання зобов`язання не включається в період часу, за який здійснюється стягнення пені, оскільки пеня може бути нарахована лише за кожен повний день прострочення виконання зобов`язання.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.07.2018 р. у справі № 927/1091/17.
Таким чином, початком для нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано, тому правомірним є нарахування пені за прострочення поставки товару починаючи з 22.03.2019 р. (наступний день за останнім днем встановленого строку поставки) та до 10.04.2019 р. (день, що передував дню останньої партії поставки товару).
Разом з цим, як вбачається із матеріалів справи, позивачем було реалізовано своє право на отримання від Акціонерного товариства Комерційного банку "Приватбанк" суми банківської гарантії.
Так, у відповідності до умов банківської гарантії № G1118|5659 від 30.11.2018 р. на суму, що не перевищує 704726,00 грн, Акціонерним товариством Комерційний банк «Приватбанк» було забезпечено виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Албат» зобов`язань за договором з поставки товару (що буде укладений за результатами  процедури закупівлі), а також сплату пені, передбачену договором, нарахованих з моменту виникнення у бенефіціара (Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика") права на їх нарахування, до дати вимоги.
Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Згідно зі ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Отже, гарантія має на меті залучення до зобов`язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника також могло слугувати меті задоволення вимог кредитора за основним зобов`язанням.
При цьому, гарантія за своєю правовою природою може виконувати компенсаційну функцію - покриття всіх грошових вимог кредитора, а також виступати мірою відповідальності, яка застосовується у разі порушення основного зобов`язання. 
Тобто, компенсаційна функція полягає у тому, що в межах певної суми гарант бере на себе зобов`язання задовольнити певні грошові вимоги кредитора, які виникли у зв`язку із порушенням принципалом свого зобов`язання (наприклад, щодо сплати неустойки). У такому випадку сума гарантії чітко не визначається, а лише встановлюється верхня межа суми гарантії. Така гарантія не може забезпечувати зобов`язання, що не підлягають грошовій оцінці. Крім того, у такому випадку сума гарантії може бути повернута у разі якщо принципалом буде виконано, хоч із простроченням, основне зобов`язання та компенсовано всі грошові вимоги бенефіціара, які виникли на підставі відповідного прострочення.
У разі якщо гарантія виступає мірою відповідальності, то сплата суми гарантії не залежить від розміру грошових вимог кредитора, які виникли у зв`язку із порушенням принципалом свого зобов`язання, а має значення лише факт допущення такого порушення. У такому випадку сума гарантії повинна бути чітко визначена, а в основному договорі, або у змісті гарантії може бути встановлено, що навіть за умови виконання основного зобов`язання та погашення всіх грошових вимог бенефіціара, які виникли на підставі відповідного прострочення, сума гарантії не повертається. При цьому, така гарантія може забезпечувати як зобов`язання, що не підлягають грошовій оцінці, так і зобов`язання, які можуть бути оцінені в грошовому еквіваленті.
Таким чином, саме від формулювання умов банківської гарантії та умов укладених сторонами правочинів у кожному конкретному випадку залежить визначення яку саме функцію виконує банківська гарантія.
Як було встановлено вище, Акціонерне товариство "Укргазвидобування" листом № 44.2-011-2128 від 21.03.2019 р. звернулось до Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" із вимогою сплатити суму у розмірі 704726,00 грн у зв`язку із невчасним виконанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Албат" зобов`язань з поставки товару.
При цьому, станом на дату звернення позивача із вказаним листом до гаранта відповідачем не було прострочено виконання своїх зобов`язань за укладеним договором, оскільки останній повинен був здійснити постачання товару позивачу до 22.03.2019 р. включно. 
05.04.2019 р. Акціонерним товариством Комерційний банк "Приватбанк" було перераховано на користь Акціонерного товариства "Укргазвидобування" кошти у розмірі 704726,00 грн за банківською гарантією № G1118/5659 від 30.11.2018 р., що підтверджується платіжним дорученням № 2704.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
За змістом з ст. 563 ЦК України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
З умов банківської гарантії № G1118/5659 від 30.11.2018 р. вбачається, що Акціонерним товариством Комерційний банк "Приватбанк" забезпечувалось виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Албат" зобов`язання за договором з поставки товару (що буде укладений за результатами процедури закупівлі), а також сплату неустойки (пені, штрафів), передбачених договором.
Так, гарантом було виплачено бенефіціару грошові кошти у розмірі 704726,00 грн, в той час як нарахована позивачем пеня обмежується розміром 388703,71 грн, тобто у розмірі більшому ніж набуте позивачем право на одержання пені від відповідача.
Відповідачем було виконано, хоч і з простроченням, своє зобов`язання з поставки товару, позивачем було одержано товар, а також сплачена третьою особою позивачу сума банківської гарантії повністю покриває вимоги позивача про сплату пені.
В свою чергу, зі змісту вимоги № 44.2-011-2128 від 21.03.2019 р. вбачається, що позивач просив сплатити банківську гарантію за порушення відповідачем п. 5.1, 6.3.1 укладеного договору поставки, якими передбачався обов`язок здійснення постачання товару у визначений договором строк, тобто, у зв`язку з простроченням відповідачем свого негрошового зобов`язання. 
Позивачем не надано доказів порушення відповідачем своїх зобов`язань за договором поставки, а саме неналежна якість товару, некомплектний товар, відвантаження без рознарядки, не повідомлення про дату відвантаження, порушення строків надання товаросупровідних документів, несвоєчасна реєстрація податкових накладних (штрафи, як передбачені в п. 7.4, 7.5, 7.6, 7.7, 7.8 договору), з яких можливо було встановити розмір такого порушення в сумі 704726,00 грн.
Матеріалами справи доведено лише порушення відповідачем строків поставки, що потягло за собою нарахування пені.
Оскільки банківською гарантією забезпечено виконання принципалом зобов`язань за вказаним договором в частині сплати неустойки, пені, передбаченої договором, тому позивач скористався своїм правом та, одержавши суму банківської гарантії, одержав повне задоволення своїх вимог до відповідача щодо сплати пені від гаранта.
Таким чином, враховуючи те, що позивач отримав грошове відшкодування (компенсацію) за порушення своїх прав та інтересів, його вимоги до відповідача про стягнення пені були задоволені в повному обсязі у вигляді банківської гарантії.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимога позивача про стягнення з відповідача пені за договором поставки № УГВ11784/30-18 від 12.12.2018 р. у розмірі 388703,71 грн, є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Крім цього, Товариство з обмеженою відповідальністю "Албат" звернулось до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" із зустрічними позовними вимогами про стягнення  24288,47 грн 3 % річних, 100873,77 грн інфляційних втрат, 2693,43 грн пені, а також 704726,00 грн суми неповернутої банківської гарантії.
Відповідно до ч. 1 ст. 691 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до ст. 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.
Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 692 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. Покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару. Договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу.
Відповідно до умов укладеного договору та умов специфікацій № 1 та № 2 покупець зобов`язався здійснювати розрахунки за договором протягом 30 календарних днів з дати підписання сторонами видаткової накладної.
Як було встановлено вище, товар був поставлений постачальником та прийнятий покупцем 08.04.2019 р., 09.04.2019 р., 10.04.2019 р. та 11.04.2019 р., що підтверджується підписаними обома сторонами видатковими накладними, відповідно оплата поставленого товару мала бути здійснена покупцем до 09.05.2019 р., 10.05.2019 р. та 11.05.2019 р. відповідно.
Разом з цим товар був оплачений АТ «Укргазвидобування» 24.05.2019 р. та 29.05.2019 р., що підтверджується виписками з банківського рахунку позивача за зустрічним позовом.
Отже, відповідач за зустрічним позовом є порушником зобов`язання, що є підставою для застосування до нього правових наслідків, встановлених договором або законом.
Відповідно до п. 7.11 договору поставки за порушення строків оплати покупець сплачує на користь постачальника пеню в розмірі 0,001% від суми простроченого платежу, за кожний день прострочення платежу, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період за який сплачується пеня. На вимогу постачальника, покупець зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.
Як передбачено ст. 625 ЦК України, за прострочення виконання грошового зобов`язання настає відповідальність у вигляді сплати суми боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також сплати трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Здійснивши перевірку розрахунку пені позивачем за зустрічним позовом, колегією встановлено, що останнім допущено арифметичну помилку в частині визначення строків її нарахування.
За ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Перебіг прострочення починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов`язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін, день виконання зобов`язання не входить до періоду прострочення. 
Колегія суддів погоджується з перерахунком місцевого суду, відповідно до якого, за загальний період прострочення з 09.05.2019 р. до 28.05.2019 р. з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом підлягає стягненню пеня за порушення строків виконання робіт у розмірі 2551,85 грн. 
Також при здійсненні розрахунку 3% річних, позивачем за зустрічним позовом було помилково не враховано, що день виконання зобов`язань не включається до періоду прострочення. 
Судова колегія погоджується з перерахунком місцевого суду та за період прострочення з 09.05.2019 р. до 28.05.2019 р. з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом підлягають стягненню 20974,12 грн 3% річних.
Стосовно нарахованих позивачем за зустрічним позовом інфляційних втрат у розмірі 100873,77 грн, колегія зазначає наступне.
Інфляційні нарахування на суму боргу здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання.
Індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць. Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).
Сума, внесена в період з 1 по 15 число відповідного місяця, індексується за період з урахуванням цього місяця, а якщо з 16 по 31 число, то розрахунок починається з наступного місяця. Аналогічно, якщо погашення заборгованості здійснено з 1 по 15 день відповідного місяця, інфляційні втрати розраховуються без врахування цього місяця, а якщо з 16 по 31 день місяця, то інфляційні втрати розраховуються з врахуванням даного місяця.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки заборгованість покупця перед постачальником по оплаті товару не складала повного місяця, відповідно у суду відсутні правові підстави для задоволення зустрічних позовних вимог в частині стягнення інфляційних втрат.
Стосовно вимог позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом коштів сплачених по банківській гарантії № G1118/5659 від 30.11.2018 р. у розмірі 704726,00 грн, колегія зазначає наступне.
За змістом ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, в тому числі гарантією.
Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Згідно зі ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтверджені. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висувати гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
Як передбачено ст. 562 ЦК України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
У відповідності до ч. 1 ст. 563 ЦК України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Згідно з ч. 1 ст. 569 ЦК України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.
Відтак, обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умов порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами.
Як було встановлено вище, постачальником не були дотримані строки поставки, узгоджені сторонами в договорі, відтак відповідна умова договору була порушена.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є як його невиконання, так і неналежне виконання, при цьому боржник вважається таким, що прострочив, у відповідності до ст. 612 Цивільного кодексу України, якщо він не виконав зобов`язання у строк встановлений договором.
Як вбачається з матеріалів справи, покупець звернувся до гаранта за банківською гарантією № G1118/5659 від 30.11.2018 р. з вимогою про виплату по такій гарантії, і гарантія в розмірі 704726,00 грн була виплачена Акціонерним товариством Комерційний банк «Приватбанк» на рахунок постачальника 09.04.2019 р.
Відповідно до п. 13.1 Порядку закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ "Укгазвидобування" замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, а також згідно з іншими умовами, які мають бути зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Пунктом 13.3 зазначеного Порядку передбачено, що забезпечення виконання договору не повертається замовником у разі невиконання учасником умов договору.
Згідно з ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
Як передбачено ст. 547 ЦК України, правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.
Встановлено, що умова договору щодо вчасної поставки товару не була виконана постачальником.
Крім цього, ні умовами укладеного договору поставки № УГВ 11784/30-18 від 12.12.2018 р., ні умовами банківської гарантії № G1118/5659 від 30.11.2018 р., наданої Акціонерним товариством Комерційний банк "Приватбанк", не передбачено умов повернення коштів, сплачених по банківській гарантії. Отже зустрічні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Албат» щодо стягнення банківської гарантії у розмірі 704726,00 грн є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Аргументи, викладені в апеляційній скарзі, наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Судом першої інстанції при прийнятті рішення були неправильно застосовані норми матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції у цій справі підлягає скасуванню в частині задоволення позову Акціонерного товариства "Укргазвидобування", в іншій частині рішення підлягає залишенню без змін з ухваленням нового рішення у відповідній частині.
Як передбачено ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до статті 129 ГПК України та, беручи до уваги фактичні обставини виникнення судового спору, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги необхідно покласти на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимогах.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Албат" задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 10.03.2020 р. у справі № 910/11547/19 скасувати в частині задоволення позову Акціонерного товариства "Укргазвидобування", в іншій частині рішення залишити без змін, ухваливши нове рішення у відповідній частині.
3. Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:
« 1. Відмовити у задоволенні позову Акціонерного товариства "Укргазвидобування".
2. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Албат" задовольнити частково.
3. Стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (04053, м. Київ, вулиця Кудрявська, будинок 26/28; ідентифікаційний код 30019775) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Албат" (03680, м. Київ, вулиця Предславинська, будинок 28; ідентифікаційний код 31111009) 2551 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят одна),85 грн пені, 20974 (двадцять тисяч дев`ятсот сімдесят чотири),12 грн 3% річних та 352 (триста п`ятдесят дві тисячі),89 грн судового збору за подання зустрічної позовної заяви.
4. В іншій частині зустрічного позову відмовити».
4. Стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (04053, м. Київ, вулиця Кудрявська, будинок 26/28; ідентифікаційний код 30019775) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Албат" (03680, м. Київ, вулиця Предславинська, будинок 28; ідентифікаційний код 31111009) 5830 (п`ять тисяч вісімсот тридцять),56 грн грн судового збору за подання апеляційної скарги. 
5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту. 

Повний текст постанови складено 28.07.2020 р.

Головуючий суддя                                                            С.І. Буравльов 

Судді                                                                                С.А. Пашкіна

                                                                                В.В.Андрієнко