УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/17159/19
Провадження № 22-ц/4820/1172/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

09 липня 2020 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Гринчука Р.С., Грох Л.М., Костенка А.М. 
секретар судового засідання –Кошельник В.М.,
з участю ОСОБА_1 та її представника адвоката Рачка Р.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 квітня 2020 року, суддя Приступа Д.І., у справі за заявою ОСОБА_1 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про визнання судового наказу Хмельницького міськрайонного суду від 27.06.2019 року щодо стягнення з неї аліментів на користь ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування поданої заяви зазначила, що вищевказаним судовим наказом з неї на користь ОСОБА_2 на утримання неповнолітніх дітей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 стягнуто аліменти у розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожну дитину щомісячно, починаючи з 26.06.2019 року і до повноліття дітей. Однак судом не враховано, що неповнолітні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зареєстровані та проживають разом з нею за адресою АДРЕСА_1 , і, відповідно, не проживають з ОСОБА_2 Останній проживає за адресою: АДРЕСА_2 , та ввів суд в оману щодо проживання з ним спільних дітей, у зв`язку з чим просила вищевказаний судовий наказ визнати таким, що не підлягає виконанню.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.04.2020 року заяву ОСОБА_1 задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню наказ Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.06.2019 року у справі №686/17159/19, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання дітей.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_2 просив вищевказану ухвалу скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні поданої ОСОБА_1 заяви відмовити.
На обґрунтування скарги апелянт зазначив, що при постановленні оскаржуваної ухвали судом допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм процесуального права. Заявником не наведено підстав, передбачених ч. 2 ст. 432 ЦПК України для визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню. Твердження ОСОБА_1 щодо проживання дітей з нею є необґрунтованим та не спростовує законність виданого наказу.
У відзиві ОСОБА_1 щодо доводів апеляційної скарги заперечила з мотивів ідентичних викладеним у поданій заяві.
В судове засідання апелянт ОСОБА_2 не з`явився, подав до суду письмову заяву про розгляд справи без його участі, апеляційну скаргу підтримав. 
Заявник ОСОБА_1 та її представник в суді проти апеляційної скарги заперечили, підтримали оскаржувану ухвалу суду. 
Заслухавши учасників справи, дослідивши матеріали справи колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом першої інстанції встановлено, що Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області 27.06.2019 року виданий судовий наказ про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожну дитину щомісячно, починаючи з 26.06.2019 року і до повноліття дітей (а.с. 10).
Місце проживання неповнолітніх дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1 , що відповідає зареєстрованому місцю проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а.с. 18).
ОСОБА_2 фактично не проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з липня 2019 року (а.с. 39, 43).
Задовольняючи вимоги заяви суд виходив з того, що оскільки стягувач не проживає разом з дітьми, тому, відповідно не має права на отримання аліментів на утримання цих дітей.
Вказаний висновок суду не є в повній мірі обґрунтованим з огляду на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками неповнолітніх ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 6, 7).
Частиною 5 статті 183 СК України визначено, що той з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина, має право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку: 1) наказного провадження; 2) позовного провадження (загального або спрощеного);3) окремого провадження.
Частиною 3 вказаної норми передбачено, що наказне провадження призначене для розгляду справ за заявами про стягнення грошових сум незначного розміру, щодо яких відсутній спір або про його наявність заявнику невідомо.
Судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом (ст. 160 ЦПК України).
Відповідно до вимог ст. 161 ЦПК України, судовий наказ може бути видано, крім іншого, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Згідно зі ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» судовий наказ є виконавчим документом.
Відповідно до ст. 173 ЦПК України суд може внести виправлення до судового наказу, визнати його таким, що не підлягає виконанню, або відстрочити або розстрочити виконання судового наказу в порядку, встановленому статями 432, 435 цього Кодексу.
Положення частини 2 статті 432 ЦПК України передбачають, що суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 звертаючись в червні 2019 року до суду із заявою про видачу судового наказу вказав, що він з дітьми проживає у квартирі АДРЕСА_3 , яку винаймає у третьої особи за договором від 01.02.2019 року (а.с. 9), в той час як ОСОБА_1 , яка зареєстрована у квартирі АДРЕСА_4 та є її власником, проживає не за місцем своєї реєстрації (а.с. 2, 3). 
Разом з тим, згідно довідки №369 від 30.10.2019 року директора УМК «Центральна» ОСОБА_5 заявник ОСОБА_1 разом зі своїми дітьми ОСОБА_6 та ОСОБА_4 проживають за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 43).
На підставі судового наказу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23.09.2019 року з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 стягнуто аліменти на утримання синів ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі 1/3 частки всіх видів доходу ОСОБА_2 щомісячно, але не більше 10-ти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, починаючи з 12.09.2019 року і до досягнення дітьми повноліття (а.с. 135).
Згідно з розрахунком державного виконавця Другого відділу ДВС м. Хмельницького заборгованість ОСОБА_2 за вищевказаним судовим наказом за період з 12.09.2019 року по 29.02.2020 року складає 16546,70 грн. (а.с. 136).
ОСОБА_2 та ОСОБА_1 надали суду суперечливі відомості щодо свого місця проживання та місця проживання дітей, що беззаперечно свідчить про існування між ними спору про право, яким в даному випадку є визначення місця проживання дитини, що є визначальним для стягнення аліментів на утримання дитини тому з батьків, з ким дитина проживає фактично і на чиєму утриманні, відповідно, знаходиться.
Підставою для визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню, зокрема, зазначено про помилковість його видачі.
Системний аналіз статей 19, 165, 173, 186 ЦПК України свідчить про те, що у разі наявності спору відсутні підстави для видачі судового наказу, а у разі якщо його видано, то відповідно до вимог частини 2 статті 432 ЦПК України він є таким, що не підлягає виконанню, позаяк виданий помилково.
Вищевказаного суд першої інстанції не врахував та вдавшись до оцінки доказів в частині визначення місця проживання дітей з одним із батьків, що не є предметом розгляду відповідної заяви, дійшов помилкового висновку, що відповідний судовий наказ не підлягає виконанню у зв`язку з тим, що ОСОБА_2 не має права на отримання аліментів через непроживання з ним дітей. 
За встановлених обставин мотивувальна частина оскаржуваної ухвали суду підлягає зміні з урахуванням мотивів викладених у даній постанові. 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2  задовольнити частково.
Мотивувальну частину ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 квітня 2020 року змінити, виклавши її в редакції даної постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено 10 липня 2020 року.

Судді:                                                                        Р.С. Гринчук 

Л.М. Грох 

А.М. Костенко