КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження:                                                                 Доповідач - Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/10648/2020  
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
м. Київ                                                                                               Справа № 754/4965/20
 
06 серпня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді   -  Ратнікової В.М.
суддів                          -  Гаращенка Д.Р.
                                     -  Борисової О.В.
при секретарі              -   Масловській К.І.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Клочай Наталії Іванівни на ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 29 квітня 2020 року, постановлену під головуванням судді Бабко В.В., у справі за заявою адвоката Нетребенка Олександра Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_2 , про забезпечення позову до подання позовної заяви ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третя особа: Служба у справах дітей Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною батька, який проживає окремо,-
 
                                     в с т а н о в и в:
 
25.04.2020 року адвокат Нетребенко Олександр Сергійович, який діє в інтересах ОСОБА_2 , подав до суду  заяву про забезпечення позову до подання позовної заяви. 
В обґрунтування вказаної заяви посилався на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з 14.04.2010 року по 13.03.2020 року перебували у зареєстрованому шлюбі та є батьками ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Рішенням комісії з питань захисту прав дитини Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації (протокол №4 від 20.02.2020) було задоволено заяву ОСОБА_2 та видане розпорядження №147 від 27.02.2020 року, яким визначений порядок спілкування батька з малолітнім сином, встановлений графік спілкування. 
Разом з тим, ОСОБА_1 чинить перешкоди у спілкуванні   ОСОБА_2 з сином, встановлений графік спілкування не виконує. ОСОБА_4 , яка є бабусею ОСОБА_5 , та її співмешканець ОСОБА_3 постійно налаштовують дитину проти батька.
З огляду на те, що між сторонами виник спір про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною батька, який проживає окремо та щодо  визначення способів участі у вихованні малолітнього ОСОБА_5 ,  вважав, що вказані в заяві заходи забезпечення позову відповідатимуть інтересам дитини, оскільки відсутність  спілкування дитини з батьком протягом тривалого часу може утруднити виконання можливого рішення суду.
Враховуючи викладене, просив суд забезпечити позов та заборонити відповідачам ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 чинити дії щодо перешкоджання ОСОБА_2 у спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , надати ОСОБА_2 можливість підтримувати на регулярній основі особисті відносини та прямі особисті контакти з дитиною, не допускати протиправних дій та негативних розмов стосовно батька дитини ОСОБА_2 .
Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 29 квітня 2020 року заяву адвоката Нетребенка Олександра Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_2 ,  про забезпечення позову до подання позовної заяви - задоволено частково.
Заборонено ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 чинити дії щодо перешкоджання ОСОБА_2 у спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погоджуючись з такою ухвалою суду першої інстанції,  03 липня 2020 року представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Клочай Наталія Іванівна подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 29 квітня 2020 року.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала Деснянського районного суду міста Києва від 29 квітня 2020 року про  забезпечення позову  є незаконною, постановлена з порушенням норм процесуального права. Вказує на те, що  судом першої інстанції було неповно  встановлено обставини, що мають значення для справи. Зазначає, що   ОСОБА_2 не чинились  і не чиняться перешкоди в спілкуванні з дитиною. Посилається  на те, що  відповідно до вимог ст.  155 СК України, здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватись  на повазі до прав дитини та її людської гідності. В силу  вимог пункту 2 цієї статті батьківські права  не можуть здійснюватись  всупереч  інтересам дитини. Таким чином, закон визначає обов`язок не  перешкоджати  спілкуванню виключно за умови, якщо таке спілкування не перешкоджає  нормальному розвиткові дитини, а не  за будь-яких  умов, тобто, такий  обов`язок не є безумовним. Проте, з огляду на останні події,  ОСОБА_1   вважає себе та свою дитину  такими, що потерпають  від психологічного насильства зі сторони батька - ОСОБА_2 , що стало підставою для подання 02.07.2020 року  заяви про вчинення  домашнього насилля до  Деснянського відділу поліції ГУ НП у місті Києві. 
Зазначає, що судом першої інстанції,  під час розгляду заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви,  не було враховано відсутність  у справі доказів того, що невжиття вказаних у заяві  заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання  можливого рішення суду.
Крім того, вживши заходи забезпечення позову в обраний позивачем спосіб, суд першої інстанції фактично вирішив спір по суті.
Також судом першої інстанції не було вирішено питання зустрічного забезпечення.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_2 адвокат Нетребенко Олександр Сергійович просить залишити апеляційну скаргу без задоволення посилаючись на те, що суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про необхідність забезпечення позову, оскільки вжиті заходи забезпечення позову відповідатимуть інтересам дитини, так як відсутність  спілкування дитини з батьком протягом тривалого часу може утруднити виконання можливого рішення суду.
 В судовому засіданні представник  ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 адвокат Клочай Наталія Іванівна  підтримала доводи  апеляційної скарги  та просила її задовольнити в повному обсязі.
ОСОБА_2 та його  представник адвокат Нетребенко Олександр Сергійович в судовому засіданні просили апеляційну скаргу  залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.
 Представник  третьої особи Служби у справах дітей Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації в судове засідання не з`явився, про день та час слухання справи судом повідомлявся у встановленому законом порядку, а тому  колегія суддів вважає можливим розгляд справи у його відсутності.
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову по подання  позовної  заяви ,   представник ОСОБА_2  посилався на те, що між сторонами виник спір щодо усунення перешкод у спілкуванні батька  з сином та визначення способів участі батька у вихованні малолітнього ОСОБА_5 , а тому вважав, що  забезпечення позову способом заборони відповідачам ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 чинити дії щодо перешкоджання ОСОБА_2 у спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та способом надання ОСОБА_2 можливості підтримувати на регулярній основі особисті відносини та прямі особисті контакти з дитиною, не допускати протиправних дій та негативних розмов стосовно батька дитини ОСОБА_2 , відповідатимуть інтересам дитини, оскільки відсутність  спілкування дитини з батьком протягом тривалого часу, може утруднити виконання можливого рішення суду. 
Задовольняючи частково заяву про забезпечення позову, забороняючи   ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 чинити дії щодо перешкоджання ОСОБА_2 у спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , суд першої інстанції посилався  на те, що  рішенням комісії з питань захисту прав дитини Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації було видане розпорядження №147 від 27.02.2020 року, яким визначений порядок спілкування батька з малолітнім сином, встановлений графік спілкування, який мати дитини не виконує, а тривалий розгляд цивільної справи без спілкування дитини з батьком може спричинити усталене відчужене ставлення дитини до батька, а зустрічі батька з дитиною по графіку розпорядження №147 від 27.02.2020 безперечно будуть сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків батька з сином і ця обставина відповідатиме законним інтересам, як матері, так і дитини, що в свою чергу може усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною батька, який проживає окремо. 
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити, передбачених статтею 150 цього Кодексу, заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Інститут забезпечення позову являє собою сукупність встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.
Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.
Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що ним захищаються законні інтереси позивача на той випадок, коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.
Згідно п.п. 2, 4  ч. 1 ст. 150 ЦПК України, позов забезпечується: забороною вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання.
Відповідно до роз`яснень, викладених у Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді справ про забезпечення позову» № 9 від 22 лютого 2006 року, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення  виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. 
При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.
Також заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 150 ЦПК України).
Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Забезпечуючи  позов  до його пред`явлення способом заборони   ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 чинити дії щодо перешкоджання ОСОБА_2 у спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , суд  першої інстанції не звернув уваги на те, що заявником не надано до заяви про забезпечення позову  належних та допустимих доказів того, що невжиття  вказаних заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання можливого рішення суду про задоволення позовних вимог, а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги  про неправильність висновку суду  першої інстанції в цій частині.
Крім того, судом першої інстанції не враховано, що відповідно до п.10 ст.150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Застосування судом таких заходів забезпечення позову, які за змістом є вирішенням спору по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Забезпеченням позову в такий спосіб суди виходять за межі підстав забезпечення позову, передбачених ЦПК України, що є неприпустимим.
Суд першої інстанції не врахував, що забезпечення майбутнього позову про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною батька, який проживає окремо, в обраний позивачем спосіб заборони   ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 чинити дії щодо перешкоджання ОСОБА_2 у спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є вирішенням  по суті  позовних вимог, з якими ОСОБА_2   має намір  звернутись до суду, неправильно застосував норми процесуального права та дійшов безпідставного висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення заяви про забезпечення позову.
З таких же підстав  не підлягають задоволенню і вимоги заяви про забезпечення майбутнього позову способом надання ОСОБА_2 можливості підтримувати на регулярній основі особисті відносини та прямі особисті контакти з дитиною, не допускати протиправних дій та негативних розмов стосовно батька дитини ОСОБА_2 .
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що реалізація ОСОБА_2 права на підтримання емоційних контактів, особистих відносин, на спілкування з дитиною може бути забезпечена дотриманням судом розумних строків розгляду справи. 
До таких правових висновків прийшов  Верховний Суд  у постанові  від 13.03.2019 року по справі № 759/119/18.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок про наявність підстав для часткового задоволення заяви про забезпечення позову, а тому оскаржуване судове рішення не може вважатися законним та обґрунтованим та підлягає скасуванню.
У свою чергу, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції під час розгляду заяви про забезпечення позову  порушено вимоги процесуального права,  так як не  вирішено питання зустрічного забезпечення, виходячи з наступного.
Частиною 3. ст.154 ЦПК України, встановлено, що суд зобов`язаний застосовувати зустрічне забезпечення, якщо:
1) позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові; або
2) суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові.
Як убачається з матеріалів справи, позивач зареєстрований на території України та він мав намір звернутися з позовом немайнового характеру, й у суду першої інстанції на момент постановлення оскаржуваної ухвали були відсутні докази незадовільного майнового стану позивача. 
За таких обставин, колегія суддів  вважає, що на момент постановлення ухвали про забезпечення позову  у суду першої інстанції  не було визначених ч.3 ст.154 ЦПК України підстав для обов`язкового застосування зустрічного забезпечення.
Згідно вимог  ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  представника  ОСОБА_1 адвоката Клочай Наталії Іванівни підлягає частковому задоволенню, ухвала Деснянського районного суду міста Києва від 29 квітня 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні заяви адвоката Нетребенка Олександра Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_2 про забезпечення позову до подання позовної заяви ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третя особа: Служба у справах дітей Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною батька, який проживає окремо. 
Керуючись ст.ст.149, 150, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
                                        п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу  представника  ОСОБА_1 адвоката Клочай Наталії Іванівни задовольнити частково.
Ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 29 квітня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні заяви адвоката Нетребенка Олександра Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_2 про забезпечення позову до подання позовної заяви ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третя особа: Служба у справах дітей Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною батька, який проживає окремо - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
          Повний текст  постанови  складено  07 серпня  2020 року.
     
         Головуючий:                                          Судді: