ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
26 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 431/2787/19
провадження № 51-2894 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,           
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,             
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,            
захисника (в режимі відеоконференції)          ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Луганського апеляційного суду від 18 березня 2020 року,  за обвинуваченням  
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдам, Німеччина, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,   
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 , ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 369, ст. 395 Кримінального кодексу України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старобільського районного суду Луганської області від 22 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК України) у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6  місяців, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 3 місяці. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що у середині січня 2019 року за місцем свого проживання у м. Старобільську Луганської області він незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту. 10 квітня 2019 року під час складання постанови по справі про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_7 , у нього було виявлено речовину рослинного походження, зовні схожу на наркотичний засіб - канабіс. Того ж дня в ході проведення огляду місця події на території перону залізничного вокзалу у м. Старобільськ Луганської області у ОСОБА_7 було вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка за зовнішніми ознаками схожа на наркотичний засіб - канабіс.  Згідно висновку експерта вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 27,94 гр. Крім того, 09 березня 2019 року у вечірній час доби, ОСОБА_7 , проходячи біля будинку № 92, розташованого по вул. Рубіжна м. Старобільська Луганської області, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою дерев`яної палиці, з якої він зробив гачок, підтягнув до себе низько розташований телефонний кабель. Після чого, обрізав між опорами № 1 - № 2 телефонний кабель марки ТПП 20х2х0,4 довжиною 60 м., вартість якого складає 1082,88 грн., тим самим завдавши майнової шкоди Харківський філії ПАТ «Укртелеком» на вказану суму. 24 березня 2019 року у вечірній час доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи по мосту, розташованому в с. Титарівка Старобільського району Луганської області, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою дерев`яної палиці з якої він зробив гачок, підтягнув до себе низько розташований телефонний кабель. Потім обрізав між опорами № 7 - № 9 телефонний кабель марки ТПП 10х2х0,4 довжиною 150 м., вартість якого згідно довідки № 341/1-27 від 11 квітня 2019 року складає 1348,60 грн., тим самим завдавши майнової шкоди Харківській філії ПАТ «Укртелеком» на вказану суму. 12 квітня 2019 року у вечірній час доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи біля залізничного полотна, розташованого впродовж вул. Южна і вул. Андрющенко м. Старобільська, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, дістав рукою та підтягнувши до себе низько розташований телефонний дріт та обрізав між опорами № 25 - № 26 телефонний дріт марки ПРППМ 1х2х0,9, загальною довжиною 21 метр. Після чого, за допомогою вже зрізаного телефонного дроту підтягнув рукою до себе та зрізав телефонний кабель марки ТПП 10х2х0,4, загальною довжиною 15 м. Своїми діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди Харківській філії ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 218 грн. 43 коп. Також, 06 червня 2019 року о 17 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у кімнаті прийому громадян Старобільського ВП ГУНП в Луганській області, розуміючи (після роз`яснень оперуповноваженого Старобільського ВП ГУНП в Луганській області ОСОБА_8 ), що він скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за яке встановлена кримінальна відповідальність, та усвідомлюючи при цьому, що оперуповноважений ВКП Старобільського ВП ГУНП в Луганській області ОСОБА_8 є посадовою особою Національної поліції України та одночасно представником влади, запропонував та надав неправомірну вигоду в розмірі 1000 грн. оперуповноваженому Старобільського ВП ГУНП в Луганській області ОСОБА_8 , поклавши їх на стіл у кімнаті прийому громадян Старобільського ВП ГУНП в Луганській області, для того щоб співробітник поліції всупереч своїм посадовим обов`язкам не документував його умисні протиправні дії у виді крадіжки телефонних дротів. Крім того, постановою Старобільського районного суду від 26 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 було встановлено адміністративний нагляд на строк 12 місяців із обмеженнями. З вказаною постановою ОСОБА_7 був ознайомлений під підпис. Незважаючи на письмове попередження про можливе притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 395 КК України у разі порушення правил адміністративного нагляду, продовжував неодноразово вчиняти адміністративні правопорушення пов`язані з порушенням правил адміністративного нагляду. Також, протягом дев`яти діб, а саме в період часу з 26 березня 2019 року по 04 квітня 2019 року був відсутній за місцем мешкання.
Луганський апеляційний суд ухвалою від 18 березня 2020 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Старобільського районного суду Луганської області від 22  січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 – без змін.  
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання особі засудженого через суворість, просить скасувати ухвалу Луганського апеляційного суду від 18 березня 2020 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої доводи обґрунтовує тим, що судом апеляційної інстанції не врахована та обставина, що потерпілі у вказаному кримінальному провадженні не були належним чином повідомлені про дату, місце та час судового засідання під час апеляційного розгляду кримінального провадження. Крім того, за епізодом № 2 невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ознакою повторності, в той час, як, на думку захисника, його дії за цим епізодом необхідно було кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6  підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5  заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , вважає судові рішення законними та обґрунтованими і просила залишити їх без зміни. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до таких висновків.  Конец формы
Згідно зі ст. 433 Кримінально процесуального кодексу України (далі – КПК України)  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень в касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Відповідно до статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 , ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 369, ст. 395 КК України, з яким погодився апеляційний суд, зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК України.
Доводи захисника про те, що апеляційним судом порушено вимоги ст. 325 КПК України та проведено судове засідання за відсутності представника потерпілого ОСОБА_9 , належним чином не повідомленого про  дату, час і місце судових засідань, спростовуються матеріалами кримінального провадження. 
Так, у матеріалах провадження є повідомлення про  призначення розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, які було направлено учасникам судового провадження, зокрема і представнику потерпілого ОСОБА_10 (т. 5, а.с. 122), рекомендовані повідомлення які повернулись до суду з відміткою «вручено особисто» (т. 5, а.с. 125).
Стаття 325 КПК України встановлює порядок дій суду першої інстанції в разі неприбуття у судове засідання потерпілого, а апеляційний розгляд відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України.
Разом з тим частиною 4ст. 405 КПК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цьогоКодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
За приписами ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК України. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
З аналізу наведених норм убачається, що участь сторін (інших учасників кримінального провадження) у судовому засіданні на стадії апеляційного розгляду не є обов`язковою. 
Водночас, як вбачається із матеріалів провадження судом апеляційної інстанції  було вжито належних заходів щодо повідомлення сторін (інших учасників кримінального провадження) зокрема представника ПАТ «Укртелеком» -  ОСОБА_9 про дату, час та місце проведення судових засідань у зазначеній справі, та враховано наявну в матеріалах провадження заяву від представника потерпілого ОСОБА_9 про розгляд кримінального провадження за його відсутності (т. 5 а.с. 75).
Оцінюючи доводи касаційної скарги захисника в частині правильності кваліфікації дій засудженого, Суд виходить з такого.
Згідно з ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
При цьому вказана норма закону про кримінальну відповідальність не ставить вирішення питання про переривання перебігу строку погашення судимості у залежність від того, чи особу засуджено із призначенням покарання або із звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Тому, якщо особа, що відбула покарання за попередній злочин, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, за який її засуджено із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то строк погашення судимості за попередній злочин переривається та повинен обчислюватися заново.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
При цьому початок обчислення іспитового строку припадає на день проголошення вироку суду (ч. 1 ст. 165 КВК України) і не збігається з початковим моментом, коли особа визнається такою, що має судимість, - днем набрання законної сили обвинувальним вироком (ч. 1 ст. 88 КК України).
Враховуючи положення ч. 5 ст. 90 КК України про наслідки переривання перебігу строку погашення судимості за попередній злочин та обчислення строків погашення судимості окремо за кожний злочин (правило про самостійний перебіг строків погашення судимості), початок перебігу перерваного строку погашення судимості за попередній злочин повинен збігатися із початком перебігу строку судимості за останній злочин.
Отже, саме з цього моменту одночасно спливатимуть два строки погашення судимості – за попередній (попередні) і за наступний (останній) злочини, і особа вважається судимою за всі ці злочини. Ці строки спливають паралельно, тобто не складаються і не поглинаються один одним, та закінчуються самостійно (кожний у свій час), залежно від їх тривалості.
Таким чином, у випадку засудження за останній злочин із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України строк погашення судимості за попередній злочин має обчислюватися з дня набрання законної сили обвинувальним вироком за останній злочин, якщо протягом іспитового строку засуджений не вчинить нового злочину та якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване на інших підставах, передбачених законом, або суд не направить засудженого для відбування призначеного покарання відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України.
Як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_7 01 квітня 2014 року був засуджений Старобільським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 місяці, на підставі ст. ст. 71,72 КК України призначено невідбуту частину покарання по вироку Старобільського районного суду від 02 вересня 2013 року та остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць. 19 жовтня 2016 року ОСОБА_7 звільнився з Хролівської ВК №140 Харківської області по відбуттю строку покарання.
Відповідно до ч. 7 ст. 89 КК України (у редакції, що діяла до 1 липня 2020 року) такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
01 червня 2018 року Старобільським районним судом ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання  з іспитовим строком на 1 рік.
Таким чином до погашення судимості за вироком від 01 квітня 2014 року ОСОБА_7 вчинив новий злочин, за який був засуджений вироком від 01 червня 2018 року. 
У зв`язку з цим, строки погашення судимості за вироками від 01 квітня 2014 року Старобільського районного суду Луганської області за ч. 1 ст. 185 КК Українита 01 червня 2018 року Старобільським районним судом за ч. 1 ст. 263 КК України стосовно ОСОБА_7 мають спливати одночасно (паралельно), тобто не складатися і не поглинатися один одним, а окремий перебіг кожного з цих строків розпочався з дня набрання законної сили вироком від 01 червня 2018 року Старобільським районним судом за ч. 1 ст. 263 КК України.
Таким чином доводи захисника викладені в касаційній скарзі про те, що в діях його підзахисного відсутня кваліфікуюча ознака – повторність, також є необґрунтованими.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника, в якій порушувалося питання про зміну вироку в частині призначеного покарання, із застосуванням ст. 71 КК України, що на думку захисника потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого,апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про правильність призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, та із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Підстав для застосування до обвинуваченого статей 69, 75 КК України суд не вбачав. Суд першої інстанції достатньо повно мотивував призначення міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.
Відсутність посилання суду першої інстанції у вироку на положення ч. 2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховуючи зміст мотивувальної та резолютивної частин вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, не свідчить про те, що суд не взяв ці положення до уваги при призначенні покарання обвинуваченому.
На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 370 та ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам.
Ухвала апеляційного суду належним чином мотивовано, вона відповідає вимогам ст. 370 і ст. 419 КПК України.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, касаційну скаргу захисника, слід залишити без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Луганського апеляційного суду від 18 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                    ОСОБА_3