СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" червня 2020 р.                                                                      Справа № 917/1686/19  

           Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя  Плахов О.В. 

Секретар судового засідання - Соляник Н.В.

за участю:
від позивача - Буряк О.І.
від відповідача - Юхимович С.А., Юхимович В.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції з Варвинським районним судом Чернігівської області 
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Семереньки»  (вх. №1144 П/2) 
на рішення господарського суду Полтавської області від 18.02.2020 (суддя - Семчук О.С., ухвалене в  м. Полтава о 15:04 год., повний текст складено 27.02.2020)
у справі № 917/1686/19
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Семереньки",  с. Печини, Тростянецький район, Сумська область
до: Фізичної особи-підприємця Сидоренка Дмитра Олександровича, м. Кременчук, Полтавська область
про стягнення 616737,50 грн. попередньої оплати та 122347,50 грн. штрафу.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Семереньки»  звернулося з позовною заявою до Господарського суду Полтавської області про стягнення з Фізичної особи-підприємця Сидоренка Дмитра Олександровича грошових коштів у сумі  734085,00 грн., в тому числі 611 737,50 грн. попередньої оплати та 122 347,50 грн. штрафу.
В обґрунтування позову позивач посилався на те, що 27.06.2019 між ним та відповідачем укладено договір № 27/06-06 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми (РТ), який за своєю суттю є договором підряду. У зв`язку з тим, що відповідач не виконав своїх зобов`язань у строк, визначений  додатком №1 до договору, позивач скористався своїм правом на відмову від договору в односторонньому порядку відповідно до приписів ч.2 ст.849 ЦК України. Враховуючи відмову від договору, позивач вимагав у відповідача повернення сплаченої за договором передплати та сплати передбаченої договором штрафу. Однак вимоги про повернення попередньої оплати у розмірі 611737,50 грн. та 122347,50 грн. штрафу за несвоєчасне виконання робіт відповідач не виконав. 
У зв`язку з розірванням та припиненням договору на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми № 27/06-06 від 27.06.2019, з огляду на односторонню відмову позивача від договору, позивач просив суд стягнути з відповідача суму попередньої оплати у розмірі 611737,50 грн. та 122347,50 грн. штрафу за несвоєчасне виконання робіт за договором від 27.06.2019 на підставі ст. 1212 ЦК України.
Нормативно позовні вимого обґрунтовані приписами ст.ст. 11, 509, 526, 530, ч.2 ст. 570, ст.ст. 837, 846, 849, 853, 854, ч.1 ст.1212 ЦК України.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 11.12.2019 зобов`язано позивача надати суду оригінали документів для огляду в судовому засіданні, а саме:
- договору № 27/06-06 від 27.06.19 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми, укладеного між ТОВ "АФ "Семереньки" та ФОП Сидоренко Д.О.,
- листа №  24/07-01 від 24.07.19, направленого ТОВ АФ "Семереньки" на ім"я ФОП Сидоренко Д.О.,
- претензії № 30/07-01 від 30.07.19 ТОВ "АФ "Семереньки" до ФОП Сидоренко Д.О.,
- докази направлення вказаних документів ФОП Сидоренко Д.О. (за наявності, в підтвердження їх відсутності у позивача та направлення поштою відповідачу).

На виконання ухвали суду від 11.12.2019 позивач надав договір № 27/06-06 від 27.06.19, який, як стверджує позивач, є оригіналом. 
Однак суд першої інстанції зазначив, що наданий позивачем документ не є оригіналом, а є кольоровою копією договору № 27/06-06 від 27.06.19.
Також під час розгляду справи по суті за клопотанням відповідача суд першої інстанції оглянув веб-сайт (сторінку) поштового сервісу ukr.net (поштова скринька trihogramma@ukr.net) на сайті www.ukr.net та встановлено, що у вхідних документах вказаної електронної поштової скриньки міститься супровідний лист ТОВ АФ "Семереньки" та сканована копія листа від 24.07.2019 № 24/07-1 в форматі файлу з розширенням .pdf, які відправлені з електронної адреси ir.buryak@kernel.ua.
При дослідженні копії листа від 24.07.2019 № 24/07-1 в електронній скриньці trihogramma@ukr.net судом встановлено, що вказана копія листа не засвідчена електронним цифровим підписом. 

Відповідно до ч. 2 ст. 96 ГПК України електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.
Відповідно до частин першої, другої статті 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, яка використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншим суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершує створення електронного документа.

Суд першої інстанції зазначив, що форма листа від 24.07.2019 № 24/07-1 не відповідає вимогам чинного законодавства, які встановлені для електронних доказів, а саме - відсутній електронний цифровий підпис автора даного листа, тому надана відповідачем копія листа не є належним та допустимим доказом, тому справа розглядається без його врахування. 

Рішенням господарського суду Полтавської області від 18.02.2020 у справі № 917/1686/19 відмовлено у задоволенні позову.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що: позивач не в повному обсязі здійснив попередню оплату по договору; відповідач, закупивши трихограму у третьої особи, приступив до виконання умов договору.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач, в порушення умов договору та ст. 850 ЦК України, не сприяв відповідачу у виконанні робіт, внаслідок чого у позивача відсутні підстави для відмови від договору відповідно до ч.2 ст. 849 ЦК України. Доказів повідомлення позивачем відповідача про відмову від Договору на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України до матеріалів справи не надано.
Суд першої інстанції зазначив, що спірні грошові кошти у розмірі 611737,50 грн. набуті відповідачем на підставі договору на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми від 27.06.2019 № 27/06-06, вказаний Договір є чинним на момент постановлення рішення у справі, що свідчить про відсутність підстав для повернення відповідачем вказаних грошових коштів відповідно до ст. 1212 ЦК України.
Суд першої інстанції також послався на те, що відповідно до п. 5.2 спірного Договору, єдиною підставою пред`явити вимогу щодо повернення сплаченої попередньої оплати за умовами Договору (окрім Форс-мажору) є встановлення в процесі виконання робіт невідповідність трихограми вимогам, встановленим у розділі 4 цього Договору або не якісне розселення. Однак до матеріалів справи позивач відповідних доказів не надав.
З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 611737,50 грн. попередньої оплати, як безпідставно набутого майна.
Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення штрафу у розмірі 122347,50 грн., оскільки позивач не довів належними доказами порушення відповідачем п. 7.9 спірного Договору та наявність підстав для нарахування позивачем штрафу за несвоєчасне виконання робіт.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Семереньки», звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суд Полтавської області від 18.02.2020 у справі № 917/1686/19, в якій просило його скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
Апелянт вважає рішення суду першої інстанції таким, що не відповідає вимогам ст. 236 ГПК України.
Висновок суду першої інстанції про те, що закупівля відповідачем трихограми є свідченням того, що відповідач приступив до виконання робіт апелянт вважає помилковим, оскільки предметом договору були не роботи по закупівлі трихограми, а роботи по її розселенню на кукурудзу для захисту посівів від стеблового метелика, до виконання яких відповідач не приступав. 
Апелянт посилається на приписи ч. 2 ст. 849 ЦК України та зазначає, що наявні в матеріалах докази свідчать про те, що відповідач не повідомляв позивача про готовність до виконання робіт по внесенню трихограми; докази невжиття позивачем заходів по сприянню відповідачу у виконанні робіт чи перешкоджанню виконання таких робіт матеріали справи не містять; відповідач не звертався до позивача з приводу необхідності визначення злітно-посадкової смуги; відповідач не надав підтверджень, що для виконання робіт йому були потрібні схеми розташування полів; відповідач не повідомляв позивача про місце виготовлення або зберігання трихограми; свого обов`язку доставити її позивачу відповідач не виконав, що свідчить про неналежне виконання ним зобов`язань за договором.  
Посилання суду першої інстанції, як на єдину правову підставу для повернення переплати, на п. 5.2. договору апелянт вважає необґрунтованими та такими, що суперечать ст. 1212 ЦК України та правовим висновкам Верховного Суду (постанова від 15.02.2019 у справі №910/21154/17 та від 06.02.2020 у справі №910/13271/18).
Апелянт зазначає, що вимога про стягнення штрафу є похідною вимогою від первісної про стягнення переплати за договором, тому також підлягає задоволенню.

У відзиві на апеляційну скаргу Фізична особа-підприємець Сидоренко Дмитро Олександрович посилається на те, що на виконання умов договору на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми № 27/06-06 від 27.06.2019 він уклав Договір про надання послуг № 10 від 06.07.2019 з ФОП Ольшницьким Олександром Анатолійовичем, відповідно до умов якого ФОП Ольшницький О.А. зобов`язався передати (поставити) ФОП Сидоренку Д.О. біопродукцію (трихограму) в кількості 2.447 млрд. особин загальною вартістю 734100,00 грн. (копія договору про надання послуг № 10 від 06.07.2019 міститься в матеріалах справи). 
Відповідач зазначає, що придбання трихограми свідчить про те, що він приступив до виконання зобов`язань по Договору № 27/06-06 від 27.06.2019.
Відповідач у відзиві вважає, що посилання позивача на невиконання відповідачем авіаційних робіт по розселенню трихограми у строки, передбачені Договором, не можуть бути підставою для задоволення позову, оскільки недосягнення мети Договору зумовлено саме діями ТОВ "Семереньки" у зв`язку з порушенням ним зобов`язань передбачених пп. 2.1.1, 2.1.2 та 2.1.7 Договору. Зокрема, невиконання позивачем зобов`язань з визначення злітно-посадкової смуги для виконання розселення трихограми, придатної для безпечної експлуатації повітряних суден розміром не менше 400м х 20 м (пп. 2.1.1 Договору) та надання схеми розташування полів із зазначенням на них санітарних зон (пп. 2.1.2 Договору) унеможливлює виконання робіт у спосіб, визначений Договором. 
На думку відповідача, саме бездіяльність позивача відносно забезпечення злітно-посадкової смуги, схем розташування полів із зазначенням на  них санітарних зон та наповнювача для розселення трихограми є перешкодою ФОП Сидоренку Д.О. з виконанням зобов`язань за договором, тому в даному випадку у замовника відсутні підстави для відмови від договору на підставі ч.2 ст. 849 ГПК України.
Відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.04.2020 сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.04.2020  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Семереньки» на рішення господарського суд Полтавської області від 18.02.2020 у справі № 917/1686/19, розгляд справи призначено на 20.05.2020.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.05.2020  у судовому засіданні оголошено перерву до 17.06.2020.

17.06.2020 від відповідача до Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання (вх. №5911), в якому Фізична особа-підприємець Сидоренко Дмитро Олександрович просить суд:
встановити відповідачу по справі додатковий процесуальний строк для подання письмового доказу у справі №917/1686/19 - протоколу випробувань біологічного захисту рослин (трихограми) №0872-Р від 12.06.2020 Української лабораторії якості і безпеки продукції АПК Національного Університету Біоресурсів і Природокористування України;
приєднати до матеріалів справи №917/1686/19 письмовий доказ - копію протоколу випробувань біологічного захисту рослин (трихограми) №0872-Р від 12.06.2020 Української лабораторії якості і безпеки продукції АПК Національного Університету Біоресурсів і Природокористування України.

В обгрунтування вказаного клопотання, з посиланням на приписи ст.ст. 119, ч.3 ст. 269 ГПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідач зазначає, що у встановлений законом та судом строк Фізична особа-підприємець Сидоренко Дмитро Олександрович з об`єктивних причин не мав можливості подати вказаний письмовий доказ у зв`язку з оголошенням карантину через коронавірус. Відповідач зазначає, що через вищевказані обставини він не мав можливості розпочати перевірку біопродукції під час розгляду справи в суді першої інстанції, подачі апеляційної скарги та до першого судового засідання в суді апеляційної інстанції. Відповідач посилається на те, що після пом`якшення карантинних заходів, трихограма була направлена на випробування щодо якісних показників лабораторії популяції трихограми, перевірка якої була завершена 12.06.2020, висновки результатів перевірки відповідач отримав 14.06.2020.

Позивач у судовому засіданні апеляційної інстанції 17.06.2020 заперечував щодо задоволення клопотання відповідача.

Статтею 80 ГПК України чітко врегульовано порядок та строки подання доказів учасниками справи. Так, за частиною 3 вказаної статті Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (частини 4, 5 вказаної статті).
Оскільки дана справа розглядалась за правилами загального позовного провадження, то питання, які стосуються подання доказів, вирішується судом першої інстанції на стадії підготовчого засідання (стаття 182 ГПК України).
У свою чергу, статтею 269 ГПК України, якою встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Системний аналіз статей 80, 269 ГПК України свідчить про те, що докази, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, на відповідача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з відзивом.
Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у т.ч. апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи.
Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання таких доказів.
Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед, судів.
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 06.02.2019 у справі №916/3130/17 та від 26.02.2019 у справі №913/632/17.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що протокол випробувань біологічного захисту рослин (трихограми) №0872-Р Української лабораторії якості і безпеки продукції АПК Національного Університету Біоресурсів і Природокористування України, на який йдеться посилання у вищезазначеному клопотанні, датований 12.06.2020. При цьому, дата передачі зразків відповідачем для проведення випробувань - 28.05.2020. 
Тобто на дату розгляду спору в суді першої інстанції та ухвалення оскаржуваного рішення зазначеного у клопотанні доказу не існувало.

Відповідно до статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10.03.2020 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" із змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 № 215, якою установлено з 12 березня на усій території України карантин.

Оскаржуване рішення ухвалене судом першої інстанції 18.02.2020, тобто до введення на території України карантину.

Вищенаведеним спростовуються доводи відповідача про неможливість подання зазначеного у клопотанні доказі до суду першої інстанції у зв`язку з введенням на території України карантину.

Крім того, в даному випадку предметом спору є стягнення 616737,50 грн. попередньої оплати відповідно до приписів ст. 1212 ЦК України (безпідставно набуте відповідачем майно) та 122347,50 грн. штрафу. Доданий відповідачем доказ щодо оцінки якості лабораторних культур видів роду Трихограма не має значення для вирішення спору по суті.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 17.06.2020 відмовлено у задоволенні клопотання Фізичної особи-підприємця Сидоренка Дмитра Олександровича про встановлення йому, як відповідачу у справі додаткового процесуального строку для подання письмового доказу у справі №917/1686/19 - протоколу випробувань біологічного захисту рослин (трихограми) №0872-Р від 12.06.2020 Української лабораторії якості і безпеки продукції АПК Національного Університету Біоресурсів і Природокористування України та приєднання до матеріалів справи №917/1686/19 письмового доказу - копії протоколу випробувань біологічного захисту рослин (трихограми) №0872-Р від 12.06.2020 Української лабораторії якості і безпеки продукції АПК Національного Університету Біоресурсів і Природокористування України (зафіксовано за допомогою технічного засобу у протоколі судового засідання від 17.06.2020).

Стаття 269 ГПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Фіксація судових засідань апеляційної інстанції в режимі відеоконференції 20.05.2020 та 17.06.2020 здійснювалась також за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст.222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судових засіданнях в режимі відеоконференції 20.05.2020 та 17.06.2020 представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила.

З матеріалів справи вбачається, що 27.06.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю Агрофірмою "Семереньки" та фізичною особою - підприємцем Сидоренком Дмитром Олександровичем укладено договір № 27/06-06 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми (РТ) (далі - Договір).
За умовами договору позивач (замовник за Договором) доручив, а відповідач (виконавець за Договором) зобов`язаний виконати роботи по розселенню трихограми на кукурудзу для захисту посівів від стеблового метелика.
Види, обсяги і терміни робіт визначаються сторонами у технічному завданні на кожен вид робіт, який є невід`ємною частиною договору (п. 1.2 Договору).
Відповідно до п. 1.3 Договору виконавець має право виконувати роботи як своїми силами, так і з залученням субпідрядників. Залучення субпідрядника не впливає на права, обов`язки та відповідальність виконавця, що передбачені цим Договором.
До початку робіт замовник за погодженням з виконавцем здійснює попередню оплату не пізніше 02.07.2019 у розмірі 50% вартості планованого обсягу робіт; решта суми фактично виконаних робіт підлягає оплаті протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання Акту приймання - передачі виконаних робіт.
Пунктом 7.9 Договору сторони погодили, що за несвоєчасне виконання робіт виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 10% від вартості несвоєчасно виконаних робіт по розселенню трихограми (РТ). При цьому сплата штрафу не звільняє виконавця від належного виконання своїх зобов`язань за цим Договором.
Згідно додатку № 1 від 27.06.2019 до Договору №27/06-06 на авіаційно-біологічні роботи не перше внесення (розселення) трихограми термін виконання робіт за нормою внесення трихограми 150 тис. особин на 1 га - з 01.07.2019 по 25.07.2019 включно. 
Загальна вартість робіт на площі 16313 га - 1223475,00грн. по ціні 75грн. за 1 га.
Відповідно до додатку № 2 від 27.06.2019 до Договору №27/06-06 на авіаційно-біологічні роботи не перше внесення (розселення) трихограми: норма внесення трихограми: 100 тисяч особин на 1 га; вартість обробітку 1 га посівів кукурудзи: 55,00 грн.; термін виконання робіт - з 15.07.2019 по 10.08.2019 включно; загальна вартість робіт - 897215,00 грн.
На виконання умов договору позивач перерахував відповідачу 611737,50 грн. попередньої оплати згідно з платіжним дорученням № 8369 від 02.07.2019 (т.1, а.с. 30). Призначення платежу - інші послуги згідно рахунку №1 від 01.07.2019. Договір на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми від 27.06.2019 № 27/06-06 за своєю правовою природою є договором підряду, за яким відповідно до  ч. 1 ст. 837 ЦК України, одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Позивач посилається на те, що спірні грошові кошти відповідач отримав на підставі договору на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми від 27.06.2019 № 27/06-06 як передоплату за роботи, проте оскільки вказаний договір позивачем розірвано в односторонньому порядку у зв`язку з тим, що виконавець не виконав дані роботи і не приступив до їх виконання, у відповідача виникло зобов`язання з повернення отриманих по Договору коштів позивачу.
Позивач зазначає, що відповідач мав виконати роботи по розселенню трихограми за нормою внесення 150 тисяч особин на 1га (перше внесення) у строки з 01.07.2019 по 25.07.2019 включно, проте роботи у встановлені Договором строки відповідачем виконано не було.
В зв`язку з цим відповідно до п. 7.9 Договору позивач нарахував відповідачу штраф у розмірі 10% від вартості несвоєчасно виконаних робіт по розселенню трихограми, розмір якого склав 122347,50 грн. (1223475,00 грн. х 10% = 122347,50 грн.).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що нормативно позовні вимоги в частині стягнення з відповідача попередньої оплати у сумі 616737,50 грн., позивач обґрунтував  приписами ст. 1212 ЦК України, тобто безпідставно набутим майном.

Відповідно до приписів ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Таким чином, повернення безпідставно набутого майна повинно здійснюватися або у разі відсутності між сторонами договірних відносин, або у разі, коли договірні відносини між сторонами були, але згодом припинилися.

Тобто в разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, положення статті 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Застосування до спірних правовідносин положення ст. 1212 ЦК України можливе лише у випадку відмови позивача від договору на підставі частини 4 статті 849 ЦК України.

В матеріалах справи відсутні докази відмови позивача від Договору на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України.

З матеріалів справи вбачається, що позивач у претензії-вимозі вих. № 30/07-01 від 30.07.2019 повідомив відповідача про свою відмову від договору на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми від 27.06.2019 № 27/06-06 на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України (т.1, а.с.31). Крім того, позивач просив протягом 7-ми днів повернути перераховану відповідачу передоплату за роботи в розмірі 611737,50 грн. та 122347,50 грн - штрафні санкції.
Вимоги про повернення попередньої оплати та сплату штрафу відповідач не виконав, проте надіслав відповідь, де зазначив, що роботи за Договором було зупинено саме з вини ТОВ АФ "Семереньки" через відсутність технічних умов на виконання польотів (т.1, а.с.32).

Відповідно до частини 2 статті 849 ЦК України (яка зазначена в якості підстави для відмови від договору на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми від 27.06.2019 № 27/06-06) якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Тобто у випадку відмови від договору на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України у позивача виникає право вимагати відшкодування збитків.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 16.03.2020 у справі № 910/2051/19.

Враховуючи, що в якості відмови від договору на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми від 27.06.2019 № 27/06-06 позивач послався на приписи ч. 2 ст. 849 ЦК України, необхідно встановити наявність у діях відповідача чотирьох елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача шкоди, причинного зв`язку між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначає, що посилання позивача на невиконання відповідачем авіаційних робіт по розселенню трихограми у строки, передбачені Договором, не можуть слугувати підставою для задоволення позову, оскільки недосягнення мети Договору зумовлено саме діями ТОВ "Семереньки" у зв`язку з порушенням ним зобов`язань передбачених пп. 2.1.1, 2.1.2 та 2.1.7 Договору.
Відповідач посилається на те, що на виконання умов договору на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми № 27/06-06 від 27.06.2019 він уклав Договір про надання послуг № 10 від 06.07.2019 з ФОП Ольшницьким Олександром Анатолійовичем, відповідно до якого ФОП Ольшницький О.А. зобов`язався передати (поставити) ФОП Сидоренку Д.О. біопродукцію (трихограму) в кількості 2.447 млрд. особин загальною вартістю 734100,00 грн. (копія договору про надання послуг № 10 від 06.07.2019 міститься в матеріалах справи).
В підтвердження факту передачі трихограми від ФОП Ольшницького О.А. ФОП Сидоренку Д.О. на суму 734100,00 грн. до матеріалів справи надано копію акту приймання-передачі товару від 11.07.2019.
Відповідач зазначає, що придбання ним трихограми свідчить про те, що він приступив до виконання зобов`язань по Договору № 27/06-06 від 27.06.2019.
Відповідач також посилається на те, що невиконання позивачем зобов`язань з визначення злітно-посадкової смуги для виконання розселення трихограми, придатної для безпечної експлуатації повітряних суден розміром не менше 400м х 20 м (пп. 2.1.1 Договору) та надання схеми розташування полів із зазначенням на них санітарних зон (пп. 2.1.2 Договору) унеможливлює виконання відповідачем робіт у спосіб визначений Договором.
Відповідач вважає, що, відповідно до п. 5.2 спірного Договору, єдиною підставою пред`явити вимогу щодо повернення сплаченої попередньої оплати за умовами Договору є встановлення в процесі виконання робіт невідповідність трихограми вимогам, встановленим у розділі 4 цього Договору або не якісне розселення. В такому випадку замовник залишає за собою право в односторонньому порядку відмовитись від неякісної трихограми та неякісного розселення та вимагати замін трихограми такою, що відповідає п. 4.1 Договору або в односторонньому порядку припинити дію цього Договору та вимагати повернення сплаченої попередньої оплати.

З матеріалів справи вбачається, що згідно з пп. 2.1.1-2.1.7 п. 2.1 Договору № 27/06-06 від 27.06.2019 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми замовник зобов`язується: самостійно, при необхідності спільно з представником виконавця, визначити злітно-посадкову смугу (далі ЗПС) для виконання РТ, придатну для безпечної експлуатації повітряних суден (ПС) розміром не менше 400м х 20м; до початку і в процесі виконання РТ надати схеми розташування полів із зазначеними на них санітарними зонами; забезпечити за свій рахунок сторожову охорону та протипожежний захист повітряних суден, ПММ та майна виконавця; сприяти в забезпеченні виконавця персоналом, який буде обслуговувати польоти, за власний рахунок забезпечити триразовим гарячим харчуванням, житловими приміщеннями з наданням комунальних послуг, щоденною санітарно-гігієнічною обробкою, а також доставку екіпажу і робочої бригади до місця проведення РТ і назад до місця проживання транспортним засобом Замовника; забезпечити відсутність на ЗПС людей, не допускати під час робіт на ЗПС прогін або випас худоби; своєчасно оплатити вартість проведених робіт по РТ відповідно з цим Договором; забезпечити виконавця наповнювачем для РТ (крупа манка).

Позивач заперечив щодо доводів відповідача, викладених у відзиві, та зазначив, що невиконання позивачем своїх обов`язків, встановлених п.2.1.1-2.1.7 договору, та ненадання ТОВ АФ "Семереньки"  відомостей про злітно-посадкову смугу, схеми розташування полів, не могло перешкоджати виконанню відповідачем своїх обов`язків, передбачених п. 2.2.1, 2.2.2, 2.2.4 та 2.2.5 Договору.
Позивач наполягає на тому, що відповідач безпідставно не приступив до виконання робіт та не виконав їх у встановлені Договором строки.

Відповідно до пп. 2.2.1 - 2.2.6 п. 2.2 Договору № 27/06-06 від 27.06.2019 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми виконавець зобов`язується: забезпечити необхідну кількість ПС (авіаційної техніки) і персоналу, що необхідні для якісного виконання розселення трихограми; забезпечити прибуття ПС на місце робіт у строк, встановлений замовником; забезпечити технічне обслуговування ПС, здійснити його заміну протягом 2-х днів у разі неможливості усунення несправності на місці виконання робіт; до початку робіт виконавець зобов`язується надати для огляду та обладнання СР8-трекерами всі ПС, що будуть задіяні в процесі надання послуг; забезпечити доставку трихограми спеціалізованим транспортом або транспортом, підготовленим для безпечного перевезення трихограми з дотриманням необхідного температурного режиму; забезпечити якісне виконання робіт в обсягах та в терміни, передбачені Технічним Завданням, виконуючи вимоги і рекомендації замовника, обґрунтовані досягненням максимального економічного і агротехнічного ефекту від РТ, якщо вони не суперечать вимогам безпеки виконання польотів, а також беручи до уваги рекомендації виконавця, що базуються на науково розробленій методиці внесення трихограми.
Згідно з п. п. 6.1 - 6.2 Договору № 27/06-06 від 27.06.2019 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми вартість робіт визначається в Додатках до даного Договору які є його невід`ємними частинами. До вартості робіт по РТ входять: вартість трихограми; вартість авіавнесення; пально-мастильні та інші матеріальні затрати; повний агрономічний супровід РТ; всі інші витрати, крім харчування та проживання персоналу виконавця, які несе замовник згідно п. 2.1.4. цього Договору.

Відповідач стверджує, що на виконання п.п.2.2.5, 6.2 Договору № 27/06-06 від 27.06.2019 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми ФОП Сидоренко Д.О. приступив до виконання договірних зобов`язань, зокрема, уклав договір із постачальником трихограми та здійснив купівлю трихограми для внесення на поля позивача.

З наявної в матеріалах справи копії договору № 10 про надання послуг від 06.07.2019 вбачається, що Фізична особа-підприємець Ольшницький О.А. передає (поставляє) Фізичній особі-підприємцю Сидоренку Д.О. трихограму на загальну вартість 734100,00 грн. без ПДВ на виконання зобов`язань за договором від 27.06.2019 № 27/06-06, укладеним між позивачем та відповідачем, про що зазначено у преамбулі договору № 10 від 06.07.2019 (т.1, а.с.51-52).

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії акту приймання-передачі товару від 11.07.2019, Фізична особа-підприємець Ольшницький О.А. передав (поставив), а Фізична особа-підприємець Сидоренко Д.О. прийняв та оплатив біопродукцію (трихограму) в кількості, якості та вартості передбачених договором на загальну вартість 734100,00 грн. без ПДВ на виконання зобов`язань за договором від 27.06.2019 № 27/06-06 (т.1, а.с.53).

Судова колегія апеляційної інстанції вважає доводи позивача, що договір № 10 від 06.07.2019 є удаваним та фіктивним, необгрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 ЦК України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховування іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. 
За удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. За удаваним правочином права та обов`язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.
Встановивши, що певний правочин вчинено з метою приховати інший правочин (удаваний правочин), господарський суд на підставі ч.2 ст.235 ЦК України виходить з того, що сторонами вчинено саме той правочин, який вони мали на увазі, і розглядає справу по суті із застосуванням правил, що регулюють цей останній правочин. Якщо він суперечить закону, господарський суд приймає рішення про визнання його недійсним із застосуванням, за необхідності, відповідних правових наслідків.
Згідно з ч. ч. 1-2 ст. 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. 
Фіктивний правочин визнається судом недійсним.
Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Тобто в силу зазначеної статті правомірність правочину презюмується.

Позивач до матеріалів справи не надав доказів визнання недійсним у судовому порядку договору про надання послуг №10 від 06.07.2019, укладеного  між відповідачем та ФОП Ольшницьким Олександром Анатолійовичем щодо поставки (передачі) ФОП Сидоренку Д.О. біопродукції (трихограми) в кількості 2.447 млрд. особин загальною вартістю 734100,00 грн.

Отже, договір про надання послуг №10 від 06.07.2019 є дійсним.

Згідно з п. 6.2 договору на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми від 27.06.2019 № 27/06-06, укладеного між сторонами, до вартості робіт по розселенню трихограми входить, зокрема, і вартість трихограми.

З урахуванням вищенаведеного, судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком суду, що закупивши трихограму за договором про надання послуг №10 від 06.07.2019 для виконання умов Договору на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми від 27.06.2019 № 27/06-06, відповідач розпочав виконання спірного договору у строк, встановлений умовами підписаного між сторонами правочину.

В свою чергу позивач, відповідно до пп. 2.1.1, 2.1.2 Договору № 27/06-06 від 27.06.2019 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми, був зобов`язаний самостійно, при необхідності спільно з представником виконавця, визначити злітно-посадкову смугу (далі ЗПС) для виконання розселення трихограми, придатну для безпечної експлуатації повітряних суден (ПС) розміром не менше 400м х 20м; до початку і в процесі виконання РТ надати схеми розташування полів із зазначеними на них санітарними зонами.
Крім того, пунктами 2.1.3-2.1.7 Договору сторони погодили, що замовник зобов`язується: забезпечити за свій рахунок сторожову охорону та протипожежний захист повітряних суден, ПММ та майна виконавця; сприяти в забезпеченні виконавця персоналом, який буде обслуговувати польоти, за власний рахунок забезпечити триразовим гарячим харчуванням, житловими приміщеннями з наданням комунальних послуг, щоденною санітарно-гігієнічною обробкою, а також доставку екіпажу і робочої бригади до місця проведення РТ і назад до місця проживання транспортним засобом Замовника; забезпечити відсутність на ЗПС людей, не допускати під час робіт на ЗПС прогін або випас худоби; своєчасно оплатити вартість проведених робіт по РТ відповідно з цим Договором; забезпечити виконавця наповнювачем для РТ (крупа манка).

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази, що позивач виконав обов`язки, визначені пп. 2.1.1 - 2.1.7 Договору № 27/06-06 від 27.06.2019 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 20.05.2020 та 17.06.2020 позивач також зазначив, що він не визначив злітно-посадкові смуги для повітряних суден відповідача та не надав схеми розташування полі. Однак, на думку, що це жодним чином не перешкоджало відповідачу розпочати виконання робіт шляхом прибуття повітряних суден та доставки трихограми.

Разом з тим, вищезазначенні твердження позивача є необгрунтованими, оскільки відповідно до пп. 2.1.1, 2.1.2 Договору № 27/06-06 від 27.06.2019 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми, саме на позивача  покладений обов`язок самостійно визначити злітно-посадкову смугу (далі ЗПС) для виконання розселення трихограми, придатну для безпечної експлуатації повітряних суден (ПС) розміром не менше 400м х 20м; до початку і в процесі виконання РТ надати схеми розташування полів із зазначеними на них санітарними зонами.

Без визначення злітно-посадкової смуги для прибуття повітряних суден та виконання робіт належне виконання договору є неможливим. 

Окрім того, доставка трихограми має відбуватися з дотриманням спеціального температурного режиму (п.2.2.5 спірного договору), розселення проводиться при сприятливих природно-кліматичних умовах (п.7.3 договору).

До того ж ні в умовах Договору № 27/06-06 від 27.06.2019 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми, ні в додатках до нього не визначено, за якою адресою відповідач повинен доставити повітряні судна та матеріали (трихограму), а також місце виконання робіт (схеми полів).

Відповідно до ч. 1 ст. 850 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Всупереч приписам ч.1 ст. 850 ЦК України, позивач не вчинив всі необхідні дії, щоб відповідач виконав роботи за Договором № 27/06-06 від 27.06.2019 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми у обумовлені сторонами строки. 

Таким чином, підстави для відмови від Договору № 27/06-06 від 27.06.2019 на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми, відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України, у позивача відсутні.

Враховуючи те, що спірні грошові кошти у розмірі 611737,50 грн. були набуті відповідачем на підставі договору на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми від 27.06.2019 № 27/06-06 і вказаний Договір на момент постановлення рішення у справі не є розірваним, відсутні підстави для повернення грошових коштів у сумі попередньої оплати відповідно до ст. 1212 ЦК України.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з відповідача 611737,50 грн. попередньої оплати на підставі ст. 1212 ЦК України, як безпідставно набуте майно (грошові кошти).

Доводи апелянта в цій частині висновків суду першої інстанції не спростовують.

Крім цього, відповідно до п. 5.2 Договору єдиною підставою пред`явити вимогу щодо повернення сплаченої попередньої оплати за умовами Договору (окрім Форс-мажору) є встановлення в процесі виконання робіт невідповідність трихограми вимогам, встановленим у розділі 4 цього Договору або не якісне розселення. В такому випадку замовник залишає за собою право в односторонньому порядку відмовитись від неякісної трихограми та неякісного розселення та вимагати замін трихограми такою, що відповідає п. 4.1 Договору або в односторонньому порядку припинити дію цього Договору та вимагати повернення сплаченої попередньої оплати.

Посилання апелянта на постанови Верховного суду від 15.02.2019 у справі №910/21154/17 та від 06.02.2020 у справі №910/13271/18, в яких колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначила про можливість застосування до спірних правовідносин положення частини 4 статті 849 ЦК України в сукупності з приписами статті 1212 ЦК України, є необгрунтованими та не можуть бути прийняті до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки в даному випадку позивач відмовився від договору саме на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України, тобто обставини у справах є різними.

Позовна вимога про стягнення штрафу у розмірі 122347,50 грн. також не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Пунктом 7.9 Договору сторони погодили, що за несвоєчасне виконання робіт виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 10% від вартості несвоєчасно виконаних робіт по розселенню трихограми (РТ). При цьому сплата штрафу не звільняє виконавця від належного виконання своїх зобов`язань за цим Договором.

На підставі вказаного пункту Договору  позивач нарахував відповідачу штраф у розмірі 10% від вартості несвоєчасно виконаних робіт по розселенню трихограми, розмір якого склав 122347,50 грн.
Як встановлено вище, позивач не виконав передбачені п.п. 2.1.1-2.1.7 обов`язки, які повинні були сприяти виконанню робіт відповідачем по Договору в обумовлений сторонами строк.
Невиконання взятих на себе обов`язків позивачем призвело до невиконання відповідачем робіт у строки, встановлені сторонами в Договорі.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у позивача підстав для нарахування штрафу за несвоєчасне виконання робіт, оскільки судом не встановлено порушення договору з боку відповідача.

З урахуванням вищенаведеного, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Семереньки» на рішення господарського суду Полтавської області від 18.02.2020 у справі № 917/1686/19 не підлягає задоволенню.
Рішення господарського суду Полтавської області від 18.02.2020 у справі № 917/1686/19 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Семереньки» на рішення господарського суду Полтавської області від 18.02.2020 у справі № 917/1686/19 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 18.02.2020 у справі № 917/1686/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено  25.06.2020.

Головуючий суддя                                                                    Т.Д. Геза

Суддя                                                                                           Н.О. Мартюхіна  

Суддя                                                                                           О.В. Плахов