Постанова
іменем України
13 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 354/369/16-к
провадження № 51-5542км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
представника потерпілого                                 ОСОБА_6 ,
захисника                                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 березня 2019 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 6 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012090110000008, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Діброви Тячівського району Закарпатської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 березня 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 квітня 2016 року по 15 квітня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_8 , у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково і стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого 70 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, а в задоволенні іншої частини цивільного позову відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у цьому кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він у кінці 2010 року, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном, належним його дядьку ОСОБА_9 , скориставшись довірливими відносинами останнього, який добровільно придбав за свої кошти на обвинуваченого земельну ділянку в с. Поляниця участок Вишні, на якій розпочав будівництво готельно-ресторанного комплексу за власні кошти, документально оформивши це на ОСОБА_8 , доручив останньому контроль за будівництвом, оскільки часто перебував у Російській Федерації, не передбачаючи того, що ОСОБА_8 , зловживаючи його довірою та маючи оформлені на себе документи на земельну ділянку і на будівництво готельно-ресторанного комплексу, а також маючи умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 , шляхом обману забравши у архітектора ОСОБА_10 укладений між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 договір суперфіцію, який ОСОБА_10 повинен був зареєструвати в Держкомземі та на підставі якого надалі мало бути оформлено право власності на готельно-ресторанний комплекс відповідно до часток, обумовлених у ньому (1/10 – на ОСОБА_8 , а 9/10 – на ОСОБА_9 ), приховавши його існування, оформив на себе в цілому право власності на готельно-ресторанний комплекс загальною вартістю 25 023 955 грн, що на АДРЕСА_2 , який потім передав в іпотеку, а також у статутний капітал ТзОВ «ЛУК 2013», чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму, яка у 23 969 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Апеляційний суд ухвалою від 6 серпня 2019 року апеляційні скарги прокурорів, потерпілого та захисника залишив без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку місцевого суду й ухвали апеляційного суду і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Зазначає про те, що висновки судів обох інстанцій ґрунтуються на неналежних та недопустимих доказах, зокрема чеках, виданих на ім`я ОСОБА_9 та інших осіб, і ці докази не відповідають вимогам ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (далі – Закон). Крім того, свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення місцевий суд обґрунтував, посилаючись не на конкретні докази, а лише на аркуші кримінального провадження.
Також вказує на те, що місцевий суд безпідставно відхилив як докази невинуватості ОСОБА_8 надані стороною обвинувачення розписки останнього про позику грошових коштів у ОСОБА_11 та нотаріально посвідчений договір позики обвинуваченим грошових коштів від 21 вересня 2012 року в сумі 500 128 дол. США у ОСОБА_11 .
Вважає, що стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу щодо наявності у ОСОБА_8 умислу на заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою в особливо великих розмірах. Вказує на те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 190 КК, оскільки між засудженим та потерпілим були цивільно-правові відносини.
На думку захисника, апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторний допит свідка ОСОБА_10 та допит свідка ОСОБА_12 , чим порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У запереченнях на касаційну скаргу представник потерпілого просить залишити її без задоволення як необґрунтовану, а оскаржені судові рішення – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор та представник потерпілого заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника, вважали вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду законними, обґрунтованими та умотивованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається захисник у касаційній скарзі, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
Висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував показаннями, даними в суді потерпілим ОСОБА_9 , котрий пояснив про обставини заволодіння належного йому майна ОСОБА_8 шляхом зловживання його довірою; показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , котрі вказували про те, що готельно-ресторанний комплекс будувався на замовлення ОСОБА_9 і за його кошти, а  ОСОБА_8 йому допомагав, працював на будівництві прорабом, за що отримував зарплатню від ОСОБА_9 , а також іншими письмовими доказами, які детально викладено у вироку місцевого суду.
При цьому місцевий суд обґрунтовано визнав показання потерпілого та свідків послідовними й такими, що не містять істотних суперечностей, узгоджуються між собою та іншими доказами, і підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було. Мотивів для обмови свідками засудженого суд не встановив.
Також всупереч формальному посиланню захисника Верховний Суд вважає, що долучені потерпілим чеки, видані на його ім`я та на ім`я інших осіб, місцевий суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку з огляду на те, що вони відповідають вимогам чинного законодавства щодо форми і змісту, а неістотні недоліки в цих документах, на яких наголошує сторона захисту, не є підставою для визнання цих чеків недопустимими, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону такі недоліки не перешкоджають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, а самі чеки містять відомості про дату складання документа, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції.
У мотивувальній частині вироку місцевий суд виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив і зазначив мотиви та мету вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, місце, час, спосіб його вчинення, наслідки цього злочину, що настали.
Так, об?єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Зокрема, зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов?язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов?язання – не виконувати.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 27 грудня 2011 року було укладено договір суперфіції, який в подальшому був оспорений ОСОБА_8 з підстав того, що невід?ємною частиною цього договору є акт приймання-передачі об`єкта договору суперфіції від 27 листопада 2011 року, який він не підписував, а тому вважає недійсним і сам договір суперфіції.
Яремчанський міський суд Івано-Франківської області рішенням від 6 лютого 2014 року відмовив ОСОБА_8 у задоволенні позовних вимог, надалі Апеляційний суд Івано-Франківської області від 28 травня 2014 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_7 залишив без задоволення, а рішення місцевого суду – без зміни (т. 3, а.к.п. 223-227).
З показань світка ОСОБА_10 , які він надав у суді першої інстанції, убачається, що на початку січня 2012 року до нього прийшов ОСОБА_8 і забрав папку з усіма документами, які ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 для реєстрації договору, і надалі оригінали цих документів не повернув. 
З вищенаведеного випливає, що на момент укладення договору суперфіції між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , останній не мав наміру виконувати покладені на нього зобов`язання за цим договором, що свідчить про його мету заволодіння майном ОСОБА_9 шахрайським шляхом.
У ході дослідження матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених місцевим судом у вироку доказів.
Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , які суд дослідив й оцінив з дотриманням положень статей 85, 86, 88, 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності.
При цьому посилання сторони захисту на те, що місцевий суд обґрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_26 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, посилаючись не на конкретні докази, а лише на аркуші кримінального провадження, є голослівними.
Крім того, під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог закону, які б давали підстави стверджувати про недопустимість доказів, покладених судом в основу обвинувального вироку, як і не встановлено порушень вимог статей 128, 129 КПК під час розгляду цивільного позову потерпілого.
Визнавши ці докази достовірними, допустимими, а в сукупності – достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 190 КК. Порушень норм матеріального права Верховний Суд не встановив.
А тому доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, про наявність цивільно-правових відносин між засудженим та потерпілим, недоведеність умислу ОСОБА_8 на вчинення шахрайства, безпідставну кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 190 КК, відсутність доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, недопустимість чеків, виданих на ім`я ОСОБА_9 та інших осіб, є необґрунтованими і такими, що повністю спростовуються сукупністю досліджених судом доказів.
Посилання захисника на безпідставне неврахування як доказів невинуватості ОСОБА_8 наданих стороною обвинувачення розписок останнього про позику грошових коштів у ОСОБА_11 , а також нотаріально посвідченого договору позики обвинуваченим грошових коштів від 21 вересня 2012 року в сумі 500 128 дол. США у ОСОБА_11 , Суд вважає безпідставними, оскільки вказані докази сторони захисту були предметом ретельної перевірки судів обох інстанцій, які належним чином їх дослідили та надали їм відповідну оцінку, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків, з якими погоджується колегія суддів.
Апеляційний суд в межах, установлених ст. 404 КПК, і в порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника засудженого, прокурорів та потерпілого на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, зокрема й доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, які є аналогічними доводам у касаційній скарзі захисника, і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків. З такими висновками погоджується Верховний Суд.
Посилання сторони захисту на невмотивовану відмову апеляційним судом у задоволенні клопотання захисника щодо повторного допиту свідка ОСОБА_10 колегія суддів вважає безпідставними, оскільки апеляційний суд, розглянувши подане клопотання, обґрунтовано відмовив у його задоволенні, посилаючись на те, що цей свідок був допитаний у суді першої інстанції під звукозапис та його показання детально викладені у вироку місцевого суду, а тому немає необхідності в повторному його допиті. 
Переглядаючи доводи у касаційній скарзі захисника щодо безпідставної відмови апеляційним судом у задоволенні клопотання сторони захисту в частині допиту свідка ОСОБА_12 , колегія суддів дійшла висновку, що вони є необґрунтованими з огляду на нижченаведене.
Так, судами попередніх інстанцій було встановлено, що усупереч вимогам ч. 11 ст. 290 КПК відповідно до якої сторони кримінального провадження зобов?язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, сторона захисту не здійснила відкриття матеріалів щодо допиту свідка ОСОБА_12 стороні обвинувачення, про існування якого стороні захисту було відомо ще на стадії проведення досудового розслідування, що підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_27 та свідків у суді першої інстанції.
За таких обставин суди попередніх інстанцій обґрунтовано відмовили у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_12 , оскільки згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і Верховний Суд.
Покарання ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, воно є справедливим.
Цивільний позов місцевим судом вирішено відповідно до вимог статей 127-129 КПК. Розмір відшкодування моральної шкоди визначено судом із дотриманням вимог статей 23, 1168 ЦК.
Вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судами обох інстанцій під час розгляду провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які відповідно до положень ст. 438 КПК були би безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, не встановлено, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника не вбачається.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 березня 2019 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 6 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                                    ОСОБА_2                               ОСОБА_3