Постанова
Іменем України
 
12 серпня 2020 року
м. Київ
 
справа № 363/2990/17
провадження № 61-46607св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач -  ОСОБА_2 ,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_1 на заочне рішення Вишгородського районного суду Київської області від 17 січня 2018 року у складі судді: Котлярової І. Ю., та постанову апеляційного суду Київської області від 04 вересня 2018 року в складі колегії суддів: Лівінського С. В., Іванової І. В., Олійника В. І.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
 
У серпні 2017 року  ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_2 про відшкодування збитків.
 
Позовні вимоги мотивовані тим, що 07 серпня 2013 року між  ОСОБА_1 та  ОСОБА_2 було укладено договір підряду на роботи з будівництва штучної водойми. Відповідно до умов договору ОСОБА_2 , як підрядник, зобов`язалася виконати на земельній ділянці позивача комплекс робіт з проектування та будівництва водойми. Умови даного договору відповідачем були виконані у повному обсязі, про що свідчить фінальний акт прийому-передачі робіт підряду підписаного сторонами 12 грудня 2013 року.
 
Позивач вказував, що у жовтні-листопаді 2016 року  ОСОБА_1 виявлено недоліки у виконаних відповідачем роботах, а саме - штучна водойма почала втрачати значну кількість води та як наслідок відбулося руйнування дамби водойми. Відповідно до пункту 5.1. договору підряду відповідачем гарантовано надійність та якість виконаних робіт протягом гарантійного строку, який складає 5 років з моменту підписання сторонами фінального акту приймання-передачі робіт. Згідно з пунктом 5.2. договору підряду ОСОБА_2 зобов`язалася усунути за письмовою вимогою позивача і за свій рахунок всі недоробки, які виникнуть протягом строку гарантії.
 
02 грудня 2016 року  ОСОБА_1 на адресу відповідача було направлено вимогу про негайне виконання гарантійних зобов`язань із попередженням про залучення третіх осіб для виконання ремонтних робіт, у разі не виконання їх відповідачем, та стягнення понесених витрат відповідно до пункту 5.3 договору із відповідача.  ОСОБА_2  жодним чином не відреагувала, на вказану вимогу. У зв`язку із чим ним на виконання ремонтних робіт штучної водойми було укладено договори із третіми особи. Вартість організації виконання робіт з капітального ремонту штучної водойми-вольєру для утримання водоплавних птахів склала 222 385,62 грн.
 
ОСОБА_1 просив стягнути з ОСОБА_2 на його користь збитки у розмірі 222 385,62 грн.
 
Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції
 
Заочним рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 17 січня 2018 року позовні вимоги  ОСОБА_3 задоволено. 
 
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 збитки у розмірі 222 385,62 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Заочне рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що 07 серпня 2013 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір підряду на роботи по будівництву штучної водойми. Відповідно до умов договору, підрядник, зобов`язався виконати комплекс робіт з проектування та будівництва водойми в с. Демидів Вишгородського р-ну Київської області, на земельній ділянці, яка належить ОСОБА_1 з кадастровим номером 3221882400:07:172:0142. Як вбачається, з фінального акту прийому-передачі робіт підряду підписаного сторонами 12 грудня 2013 року, підрядником, виконані будівельні роботи з будівництва штучної водойми в с. Демидів Вишгородського р-ну Київської області. 02 грудня 2016 року ОСОБА_1 на адресу ОСОБА_2 було направлено лист вимогу, за договором підряду на роботи по будівництву штучної водойми від 07 серпня 2013 року, про усунення недоліків на об`єкті будівництва, що виникли протягом гарантійного строку. Відповідно до пункту 5.1. договору підряду від 07 серпня 2013 року підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт протягом гарантійного строку згідно з чинним законодавством України та державних будівельних норм України. Гарантійний строк складає 5 років, який починає діяти з моменту підписання фінального акта приймання - передачі робіт. Згідно з пунктами 5.2., 5.3 цього ж договору підряду, підрядник зобов`язався усунути за письмовою вимогою замовника і за свій рахунок всі недоробки, які виникнуть протягом строку гарантії і зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил та/або умов договору. При відмові підрядника усунути недоробки, що виявлені протягом гарантійного строку, замовник може залучити для цієї роботи третіх осіб з покриттям витрат замовника на оплату їх робіт та послуг за рахунок підрядника. 26 січня 2017 року ОСОБА_1 уклав з ФОП ОСОБА_4 договір підряду № 0101/2017 - на ремонтні роботи штучної водойми (озера), відповідно до умов якого ОСОБА_4 зобов`язався відповідно до проектної документації виконати, будівельні роботи з капітального ремонту штучної водойми-вольєру для утримання водоплавних птахів за адресою: АДРЕСА_1 . Ціна договору становить 218 585,62 грн. Зобов`язання за вказаним договором підряду виконано сторонами в повному обсязі, про що свідчить фінальний акт прийому-передачі робіт від 28 лютого 2017 року. Враховуючи те, що про виявлені недоліки відповідач був повідомлений і ним не було надано, ані пояснень, ані заперечень щодо таких недоліків і можливих причин їх виникнення, суд приходить до висновку, що вказані недоліки у виконаних відповідачем роботах виникли внаслідок їх неналежного виконання, а тому витрати понесені позивачем на усунення недоліків у роботах, виконаних позивачем підлягають відшкодуванню в повному обсязі.
 
Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 15 травня 2018 року у складі судді: Чіркова Г. Є., у задоволенні заяви ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення Вишгородського районного суду Київської області від 17 січня 2018 року відмовлено.
 
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що повідомлення відповідача про розгляд справи судом здійснювалося за зареєстрованим місцем проживання, яким також є адреса зазначена в договорі підряду, а також шляхом надання оголошення в пресі. Доводи, викладені відповідачем, на правильність з`ясування обставин справи і суть спірних правовідносин та прийняте на їх основі рішення у справі вплинути не можуть. Доказів, які б мали істотне значення для правильного вирішення справи, відповідачем не надано.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою апеляційного суду Київської області від 04 вересня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено. Заочне рішення Вишгородського районного суду Київської області від 17 січня 2018 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що на обґрунтування своїх позовних вимог ОСОБА_1 надав до суду копії договору підряду з додатками, проміжний акт прийому передачі робіт від 25 жовтня 2013 року, проміжний акт прийому передачі робіт від 28 листопада 2013 року, проміжний акт прийому передачі робіт від 10 грудня 2013 року, фінальний акт прийому передачі робіт від 12 грудня 2013 року, копію вимоги, за договором підряду на роботи по будівництву штучної водойми від 07 серпня 2013 року, про усунення недоліків на об`єкті будівництва, що виникли протягом гарантійного строку від 28 листопада 2016 року, договір № 15/12 на виконання проектних робіт від 12 грудня 2016 року, акт прийому передачі робіт від 11 січня 2017 року, договір № 25/01-АН про здійснення авторського нагляду від 25 січня 2017 року з додатками, акт прийому передачі готівкових коштів відповідно до пункту 2.4.1. договору підряду № 0101/2017 - на ремонтні роботи штучної водойми (озера) від 26 січня 2017 року, від 27 січня 2017 року, від 28 січня 2017 року, від 29 січня 2017 року, від 05 лютого 2017 року, фінальний акт прийому-передачі робіт від 28 лютого 2017 року, ландшафтній проект. Згідно з пункту 5.2. договору підряду від 07 серпня 2013 року підрядник зобов`язався усунути за письмовою вимогою замовника і за свій рахунок недоробки, що виникають протягом строку гарантії і зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил та/або умов договору. Перелік недоробок мав визначатися дефектним актом, що мав бути складеним сторонами. В дефектному акті в обов`язковому порядку мала бути зафіксована дата виявлення недоробок і строки їх усунення. Пунктом 5.3. договору підряду від 07 серпня 2013 року встановлено, що при відмові підрядника усунути недоробки, що виявлені протягом гарантійного строку, замовник може залучати для цієї роботи третіх осіб з покриттям витрат замовника на оплату їх робіт та послуг за рахунок підрядника. Згідно з пунктом 6.1.9 договору підряду від 07 серпня 2013 року, підрядник зобов`язаний виконувати гарантійні зобов`язання, передбачені чинним законодавством України та цим договором, за умови відсутності зафіксованих порушень норм і правил експлуатації об`єкта. Відповідно пункту 10.3 договору підряду від 07 серпня 2013 року, ризики пов`язані з загибеллю або пошкодженням всіх робіт, обладнання та матеріалів в їх складі, що поставлені замовником на будівельний майданчик та прийняті підрядником, мали перейти від підрядника до замовника з моменту підписання сторонами фінального акту приймання - передачі робіт за цим договором з урахуванням інших умов договору.
 
Апеляційний суд вказав, що в порушення статей 12, 81 ЦПК України позивачем не доведено перед судом належними і допустимими доказами обставин, на які він посилається як на підставу свого позову. Позивачем не доведено належними і допустимими доказами, факти існування недоробок, що виникли протягом строку гарантії і зумовлені виконанням робіт відповідачем з порушенням діючих норм і правил та/або умов договору, належного повідомлення відповідача та направлення йому у встановлений сторонами спосіб, вимоги про їх усунення, а також отримання від нього відмови усунути недоробки. Не доведено ним також, що перелік недоробок був визначений складеним сторонами дефектним актом, з обов`язковою фіксацією дати виявлення недоробок і строків. Не надані позивачем суду і докази на підтвердження відсутності зафіксованих порушень норм і правил експлуатації об`єкта, а також того, що збитки йому спричинені неякісним виконанням робіт відповідачем, що потягло за собою неможливість експлуатації об`єкту за його функціональним призначенням або потягло за собою шкоду, спричинену майну замовника або третім особам, а також шкоду, що заподіяно замовнику в разі поставки неякісних матеріалів, передбачених в підпункті 4.1.2. пункту 4.1. договору. Крім того 27 січня 2017 року ОСОБА_1 договір укладено щодо іншого об`єкту - штучної водойми-вольєра для утримання водоплавних птахів. Тому колегія суддів зробила висновок, що доводи апеляційної скарги обґрунтовані, а рішення районного суду, на підставі пункту 2 частини першої статті 376 ЦПК України, підлягає скасуванню, з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову, через його недоведеність.
 
Аргументи учасників справи
 
У жовтні 2018 року  ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржені рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому, посилався на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди допустили порушення норми процесуального права, які унеможливили винесення законного та обґрунтованого рішення у справі. 30 липня 2018 року апеляційний суд постановив ухвалу про відкриття апеляційного провадження у справі. Вказану ухвалу разом із копією апеляційної скарги суд надіслав на адресу позивача лише 01 серпня 2018 року, про що свідчить відбиток календарного штемпеля на відповідному поштовому конверті. 05 серпня 2018 року позивач виїхав за межі території України, що підтверджується копією сторінок паспорту позивача для виїзду за кордон. До виїзду за кордон позивач не отримував жодних документів від апеляційного суду, тому не знав про оскарження відповідачем заочного рішення суду першої інстанції. Водночас, 14 серпня 2018 року апеляційний суд, не переконавшись в отриманні позивачем ухвали про відкриття провадження у справі, постановив ухвалу, якою закінчив проведення підготовчих дій та призначив справу до розгляду на 04 вересня 2018 року. Слід зазначити, що ухвалу про відкриття апеляційного провадження разом з копією апеляційної скарги було отримано особою, уповноваженою позивачем виключно на отримання поштової кореспонденції, лише 21 серпня 2018 року. Перебування позивача за кордоном однозначно та беззаперечно свідчить про неможливість його повідомлення про дату, час і місце розгляду справи за зареєстрованим в Україні місцем проживання. Зі своєї сторони позивач вчинив всі можливі дії, з урахуванням своєї відсутності, для повідомлення суду про причини неявки та направив довірену особу для повідомлення суду вказаної інформації. Крім того, ця інформація була також повідомлена суду адвокатом ТОВ «Зоопарк» 12 місяців». Однак, володіючи доказами на підтвердження того, що судова повістка була отримана не позивачем, а іншою особою, попри наявність інформації про перебування позивача за межами території України та неможливість його участі в судовому засіданні, суд апеляційної інстанції розглянув справу за відсутності позивача, без жодних об`єктивних причин позбавивши його прав, гарантованих статтею 43 ЦПК України, що свідчить про порушення судом вимог ЦПК України.
 
Вказує, що попри наявність звернення ТОВ «Зоопарк» 12 місяців» із заявою про вступ у справу як третьої особи, апеляційний суд не вчинив жодних дій спрямованих на ефективний захист інтересів товариства. Встановивши порушення судом першої інстанції вимог ЦПК України, апеляційний суд все одно не залучив ТОВ «Зоопарк» 12 місяців» до участі у справі, тобто не усунув порушень, допущених судом першої інстанції. Вказане свідчить про незаконність оскаржуваних рішень судів обох інстанції, що є підставою для їх скасування та направлення справи на новий розгляд до Вишгородського районного суду Київської області, оскільки саме ним було вперше допущено процесуальні порушення, які не були усунуті апеляційним судом.
 
Крім того, в постанові апеляційного суду міститься висновок, що 27 січня 2017 року позивачем було укладено договір щодо іншого об`єкту - штучної водойми-вольєра для утримання водоплавних птахів, що не знайшло свого відображення в рішенні суду першої інстанції та не підтверджується матеріалами справи. Суд першої інстанції прийняв рішення про права та інтереси ТОВ «ЗООПАРК» 12 МІСЯЦІВ», яке не було залучено до участі у справі, а суд апеляційної інстанції розглянув справу за відсутності позивача, який перебував за кордоном, не усунув порушень, допущених судом першої інстанції, належним чином не дослідив наявні у справі докази щодо об`єкту робіт за договором підряду, судові рішення у справі № 363/2990/17 підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до Вишгородського районного суду Київської області.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2018 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
У пункті 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX, який набрав чинності 08 лютого 2020 року, встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
Ухвалою Верховного Суду від 30 липня 2020 року: відмовлено в задоволенні клопотання  ОСОБА_1 про участь у судовому засіданні; справу призначено до судового розгляду.
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.
 
Основними засадами (принципами) цивільного судочинства є, зокрема повага до честі і гідності, рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом (пункт 2 частини третьої статті 3 ЦПК України).
 
Згідно частини першої статті 366 ЦПК України після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій у разі необхідності та призначення справи до розгляду. Про дату, час та місце розгляду справи повідомляються учасники справи, якщо справа відповідно до цього Кодексу розглядається з їх повідомленням.
 
У частинах першій, другій статті 372 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
 
Згідно статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
 
Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу, що принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.
 
Наприклад, Європейський суд з прав людини зазначив, що загальна концепція справедливого судового розгляду, яка охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу, вимагає, щоб особу, щодо якої порушено провадження, було поінформовано про цей факт. Принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною. Кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, у тому числі із апеляційною скаргою іншої сторони, та надати власні зауваження з цього приводу. Під загрозою стоїть упевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, inter alia, на усвідомленні того, що вони мали змогу висловити свою позицію щодо кожного документа в матеріалах справи. Тому на національні суди може покладатися обов`язок з`ясувати, чи були судові повістки або інші документи завчасно отримані сторонами, та, у разі потреби, зафіксувати таку інформацію у тексті рішення. У разі невручення стороні належним чином судових документів вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні (KHARCHENKO v. UKRAINE, № 37666/13, § 6, 7, ЄСПЛ, від 03 жовтня 2019 року).
 
Аналіз матеріалів справи свідчить, що ухвалою апеляційного суду Київської області від 14 серпня 2018 року призначено справу до розгляду у судовому засіданні суду апеляційної інстанції на 04 вересня 2018 року об 10 годині 45 хвилин в приміщенні апеляційного суду Київської області з повідомленням учасників справи (а. с. 158).
 
Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ухвала апеляційного суду Київської області від 14 серпня 2018 року отримана 21 серпня 2018 року (а. с. 191).
 
У касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що ухвалу про відкриття апеляційного провадження разом з копією апеляційної скарги було отримано особою, уповноваженою позивачем виключно на отримання поштової кореспонденції, 21 серпня 2018 року.
 
Відповідно до довіреності від 21 квітня 2016 року № 727 ОСОБА_1 уповноважив ОСОБА_5 на одержання, належної ОСОБА_1 , поштової, телеграфної та іншої кореспонденції, у тому числі грошову, посилочну, вантажні посилки в будь-яких поштових відділеннях, установах, організаціях на території України, у тому числі ТОВ «Нова Пошта», компанії «DHL Україна» (а. с. 180).
 
У заяві про вступ у справу як третя особа ТОВ «Зоопарк» 12 місяців» зазначало, що ОСОБА_1 перебуває за кордоном, а повістку про його виклик до суду отримала особа, уповноважена позивачем лише на одержання поштової кореспонденції (а. с. 160).
 
Згідно копії паспорту, доданої до касаційної скарги,  ОСОБА_1 у перебував за кордоном з 05 серпня 2018 року по 04 вересня 2018 року.
 
Довіреністю від 14 листопада 2017 року № 2396 ОСОБА_1 уповноважив ОСОБА_6 представляти його інтереси в судах України (а. с. 56).
 
Відповідно до відомостей, що містяться у Єдиному реєстрі адвокатів України ОСОБА_6 не є адвокатом.
 
Таким чином на момент перегляду справи в апеляційному порядку апеляційному суду було відомо про: перебування позивача за кордоном, обмеження повноважень представника ОСОБА_1 - ОСОБА_5 виключно на отримання кореспонденції, відсутність підстав для участі представника ОСОБА_1 - ОСОБА_6 у розгляді справи апеляційним судом. 
 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції розглянувши апеляційну скаргу відповідача, не встановив чи була вона вручена позивачу, чи був він повідомлений про апеляційну скаргу будь-яким іншим чином, внаслідок чого позбавив його можливості надати зауваження щодо поданої у його справі апеляційної скарги та не виконав свого зобов`язання стосовно дотримання закріпленого у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод принципу рівності сторін. А тому зробив передчасний висновок про скасування рішення суду першої інстанції та відмову в задоволенні позову.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржена постанова апеляційного суду ухвалена без додержання норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, оскаржену постанову апеляційного суду скасувати та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 400 та 411 (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року), 409, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову апеляційного суду Київської області від 04 вересня 2018 року скасувати.
 
Передати справу № 363/2990/17 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова апеляційного суду Київської області від 04 вересня 2018 року втрачає законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. І. Крат
 
Судді:                                                                                              Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                                        Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук