П О С Т А Н О В А
іменем  України 
25 червня 2020 року 	 	справа 160/8903/18	

                    Третій апеляційний адміністративний суду складі колегії:
                              головуючий суддя  Суховаров А.В. 
                                    судді  Ясенова Т.І., Головко О.В.,     
                                        при секретарі  Троянові А.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Державної установи «Дніпровська виправна колонія №89» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2019 (суддя Златін С.В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Дніпровська виправна колонія №89» про скасування наказу, поновлення на посаді, виплату середнього заробітку 

ВСТАНОВИВ:

          Громадяни ОСОБА_1 та ОСОБА_2 22.11.2018 звернулись до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Державної установи «Дніпровська виправна колонія №89», в якому просять:
    - визнати протиправним і скасувати наказ №298/ос-17 від 09.10.2017 про звільнення ОСОБА_1 зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі;  
    - поновити   ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки;
    - зобов`язати виплатити ОСОБА_1 середній заробіток до поновлення на роботі і закінчення строкової служби;
    - визнати протиправним і скасувати наказ №297/ос-17 від 09.10.2017 про звільнення ОСОБА_2 зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі;  
    - поновити ОСОБА_2 на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки;
    - зобов`язати виплатити ОСОБА_2 середній заробіток до поновлення на роботі і закінчення строкової служби (т1ас3,17,104).

          Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.08.2019 роз`єднані позовні вимоги ОСОБА_1 і ОСОБА_2 (т2ас3).

          В позовній заяві ОСОБА_1 вказує, що його звільнили за відсутність на службі 04.10.2017 та 08.10.2017, проте він 03.10.2017 надав до відділу кадрів та своєму начальнику повістки про виклик до військового комісаріату 

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2019 позов задоволений частково:
    - визнані протиправними і скасовані накази ДУ «Дніпровська виправна колонія №89» №147/ос/ст-17 від 09.10.2017 про притягнення до дисциплінарної відповідальності сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 та №298/ос-17 від 09.10.2017 про особовий склад;  
    - поновлено   ОСОБА_1 на роботі в ДУ «Дніпровська виправна колонія №89» на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки з 10.10.2017;
    - стягнуто з ДУ «Дніпровська виправна колонія №89» на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 114’ 952гр50коп без врахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів (т2ас139).

          В апеляційній скарзі ДУ «Дніпровська виправна колонія №89» просить рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилаються на те, що позивач 04.10.2017 і 08.10.2017 не вийшов на службу та не повідомив що був викликаний до військкомату. В рамках службового розслідування ОСОБА_1 телефонували, але він не відповідав. Направлялись листи на його домашню адресу (т2ас153).

          Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:
          
Начальник відділу нагляду і безпеки ОСОБА_3 та черговий помічник начальника установи Дзендровський С.В. 09.10.2017 подали рапорт на ім`я начальника ДУ «Дніпровська виправна колонія №89» про невихід молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 на службу без поважних причин 04.10.2017 та 08.10.2017 (т2ас47,48). 
Наказом начальника установи №146/ос/ст-17 від 09.10.2017 призначено службове розслідування та створена відповідна комісія (т1ас96,191).
Згідно висновку службового розслідування від 09.10.2017, позивач, ні кого не повідомивши, 04.10.2017 і 08.10.2017 не вийшов на службу та не відповідав на телефонні дзвінки. Наступного дня 09.10.2017 позивач до установи не з`явився, виправдувальних документів про відсутність на робочому місці не надав. Комісія визнала, що ОСОБА_1 допустив прогул та рекомендувала звільнити його зі служби (т1ас99,192).
Наказом начальника установи №147/ос/ст-17 від 09.10.2017 службове розслідування визнано закінченим, а молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 за порушення службової дисципліни, що виразилось у невиході на службу без поважних причин, неповідомлення керівництво відділу про відсутність, звільнено з Державної кримінально-виконавчої служби України (т1ас91,194).
Наказом начальника установи №298/ос-17 від 09.10.2017 про особовий склад, ОСОБА_1 звільнено зі служби на реалізацію наказу №147/ос/ст-17 від 09.10.2017 про притягнення до дисциплінарної відповідальності (т1ас102,135,195).

Відповідно до частини 5 статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу», на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється в зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту національної поліції України. 
Відповідно до частини 1 статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, який був чинний на момент прийняття оскаржуваних наказів, службова дисципліна це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.
          Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту, дисциплінарний проступок це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни. 
          Відповідно до частини 1 статті 14 Дисциплінарного статуту, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, вчиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
Відповідно до частини 2 статті 14 Дисциплінарного статуту, службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. В разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.
Відповідно до частини 5 статті 14 Дисциплінарного статуту, перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.
Відповідно до частини 10 статті 14 Дисциплінарного статуту, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.
Відповідно до частини 11 статті 14 Дисциплінарного статуту, в разі вчинення незначного порушення службової дисципліни начальник може обмежитись усним попередженням особи рядового або начальницького складу щодо необхідності суворого додержання службової дисципліни.
Відповідно до частини 15 статті 14 Дисциплінарного статуту, звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Відповідно до пункту 1 розділу V Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №356/5 від 12.03.2015 (далі Порядок), службове розслідування повинне бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення уповноваженим на те начальником. У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк проведення службового розслідування може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.
Відповідно до абзаців 1, 3, 6, 9 пункту 2 розділу VІ Порядку, виконавець (голова, члени комісії) з метою забезпечення повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, має право викликати осіб рядового і начальницького складу, стосовно яких проводиться службове розслідування, осіб із числа персоналу органів і установ, інших осіб (за їх згодою), які обізнані або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, одержувати від них документи щодо осіб, стосовно яких проводиться службове розслідування, усне або письмове пояснення; ознайомлюватись і вивчати документи, що стосуються службового розслідування, знімати з них копії і долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати згідно із законодавством України матеріали, що стосуються службового розслідування, в тому числі від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб за запитом начальника, який призначив службове розслідування, чи інших уповноважених осіб.
          Відповідно до абзацу 4 пункту 3 розділу VІ Порядку, виконавець (голова, члени комісії) зобов`язаний в разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обов`язковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акта. Акт засвідчується підписами не менше трьох осіб, одна з яких обов`язково повинна бути виконавцем (головою комісії). 
Відповідно до пункту 4 розділу VІ Порядку, особа рядового чи начальницького складу, відносно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування; брати участь в службовому розслідуванні, в тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службових осіб, які його проводять; відмовлятися давати будь-які пояснення відносно себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів; за письмовим зверненням ознайомлюватись з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування.

          Задовольняючи позов, окружний суд правильно вказав що позивач не був повідомлений про призначення службового розслідування; відсутні його письмові пояснення або акт про відмову від письмових пояснень; не проводилось ознайомлення з висновком службового розслідування. 
          Службове розслідування проведено за один день вкрай поверхнево та особи, які його проводили, не намагались з`ясувати причини відсутності позивача на службі, хоча вони могли у встановлений для службового розслідування місячний строк направити письмові запити на домашню адресу ОСОБА_1 , його електронну пошту та телефонний номер; направити запити до компетентних державних органів та одержати документи про причини відсутності позивача на службі. Наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності прийнятий без врахування положень частин 10, 11, 15 статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.
          При розгляді справи в суді встановлені обставини, які спростовують вчинення позивачем дисциплінарного проступку, оскільки в його діях відсутні порушення Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, присяги.
          
          Згідно розписок ОСОБА_1 про явку на призов, він 02.10.2017 та 09.10.2017 мав з`явитись до військкомату (т1ас150-153).
          Згідно листа Кам`янського об`єднаного міського військового комісаріату юр/1048/1 від 29.03.2018, позивач 29.09.2017 знаходився у Дніпропетровському обласному військовому комісаріаті, де на збірному пункті проходив медичну комісію на придатність до військової служби; 02.10.2017 знаходився у Кам`янському військовому комісаріаті на призовній місцевій комісії; 06.10.2017 знаходився на міських урочистих проводах з приводу призову на військову службу (т1ас148).
          Згідно листа Кам`янського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки юр/4602 від 27.11.2019, ОСОБА_1 04.10.2017 та 08.10.2017 знаходився у Кам`янському об`єднаному міському військовому комісаріаті в зв`язку з призовом до збройних сил України (проходив медичне обстеження); 09.10.2017 позивач призваний на строкову військову службу (т2ас131).
Згідно довідки Кам`янського об`єднаного міського військового комісаріату №790 від 18.10.2017, ОСОБА_1 з 09.10.2017 призваний на строкову військову службу під час особливого періоду (т1ас149). 

Оскільки підставою для видання оскаржуваного наказу №298/ос-17 від 09.10.2017 про особовий склад є наказ №147/ос/ст-17 від 09.10.2017 про притягнення до дисциплінарної відповідальності, окружний суд, з метою ефективного захисту прав позивача від порушень з боку суб`єкта владних повноважень, обгрунтовано вийшов за межі позовних вимог та визнав протиправними і скасував обидва накази у відповідності до частини 2 статті 9 КАС України.

Проти розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 114’ 952гр50коп суб`єкт владних повноважень не заперечує.

З урахуванням доводів і заперечень сторін, наданих ними доказів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Вже під час апеляційного перегляду справи, ДУ «Дніпровська виправна колонія №89» наданий лист Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування і соціальної підтримки №2/46/3805 від 28.05.2020 про відсутність відомостей, які підтверджують перебування ОСОБА_1 04.10.2017 та 08.10.2017 на призовній дільниці Кам`янського об`єднаного міського територіального центру комплектування і соціальної підтримки (т2ас205).
Однак цей лист колегією суддів до уваги не береться тому що, по-перше, він не був і не міг бути предметом дослідження суду першої інстанції; по-друге, відомості в цьому листі прямо протирічать розпискам ОСОБА_1 про явку на призов, листам Кам`янського об`єднаного міського військового комісаріату №790 від 18.10.2017, юр/1048/1 від 29.03.2018, Кам`янського об`єднаного міського територіального центру комплектування і соціальної підтримки юр/4602 від 27.11.2019, про які наведено вище.

Керуючись статтями 241-244, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної установи «Дніпровська виправна колонія №89» залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2019 – без змін.

          Постанова набирає законної сили з 25.06.2020 та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               судді                                                                      Т.І. Ясенова 

                               судді                                                                      О.В. Головко