ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 807/260/16
адміністративне провадження № К/9901/38818/18
Верховний Суд у складі  Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Бучик А.Ю.,
суддів: Стеценка С.Г.,  Тацій Л.В., 

розглянувши в порядку письмового провадження  касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бруком" на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 15.12.2016 (суддя Луцович М.М.)  та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 25.05.2017 (колегія суддів: Яворський І.О., Кухтей Р.В., Нос С.П.)  у справі №807/260/16  за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бруком" до   Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області  про скасування рішення про накладення стягнень                                          
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Бруком" звернулося до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, в якому  просило скасувати постанова про накладення стягнень, передбачених статтею 23 Закону України "Про захист прав споживачів" №10 від 22.03.2016 року, якою до позивача застосовано штраф у розмірі 232086,00 грн., за реалізацію продукції, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоров`я та майна споживачів і навколишнього природного середовища.
Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2017 року, в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з судовими рішеннями, позивач  подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.  
В обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що відповідно до висновку спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Державної фіскальної служби України №142005701-0119 від 03.03.2016 року, встановлено, що проба бензину АИ -95-К5-Евро (А-95-Євро5-Е5) за визначеними показниками, а саме: детонаційна стійкість (октанове число), фракційний склад, об`ємна частка ароматичних вуглеводнів не відповідає ДСТУ 4839-2007 "Бензини             автомобільні  підвищеної якості. Технічні умови". Проба за визначеними            показниками,  а  саме:  детонаційна   стійкість     (октанове   число) фракційний склад не відповідає ДСТУ 7687:2015 "Бензини автомобільні Євро. Технічні умови". Проте вказує, що його притягнуто  до відповідальності за невідповідповідність  вимогам додатку №2 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив №927 від 01.08.2013, а не вказаних ДСТУ.
Посилається на проведення експертного дослідження за замовленням позивача  випробувальною лабораторією ПАТ "Закарпатнафтопродукт-Мукачево", згідно якого реалізоване паливо відповідало встановленим Технічним умовам.  Вважає висновки судів попередніх інстанцій щодо того, що позивачем повторну експертизу проведено не у відповідності вимог ст. 18  Закону України  "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" помилковими. Також вважає, що при застосуванні санкції необхідно обраховувати вартість партії товару без врахування ПДВ.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12 червня  2017  року   відкрито касаційне провадження.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити в її задоволення, а судові рішення залишити без змін. 
Справу передано до Верховного Суду.
Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів прийшла до висновку, що касаційна скарга   підлягає частковому   задоволенню   з таких підстав.
Судами встановлено, на адресу Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області надійшло звернення споживача   ОСОБА_1 за вх. № В-122 від 04.02.2016  щодо реалізації неякісного палива на АЗС ТОВ  "Бруком"  (м. Одеса,  вул. Чорноморського козацтва, 175).
Після отримання згоди від Держспоживінспекції України (вих. № 01/7-444-2016) згідно направлення на проведення перевірки від 18.02.2016 №71 та наказу про проведення позапланової перевірки №38-ог від 18.02.2016 року спеціалістами Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області в межах наданих повноважень проведено позапланову  перевірку  з  питань дотримання вимог законодавства про  захист  прав споживачів, якості продукції, додержання обов`язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі при реалізації нафтопродуктів на АЗС ТОВ "Бруком", яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, 175.
Під час перевірки було відібрано зразки бензину АИ-95-К5-Євро (А-95-Євро5-Е5) - предмет скарги, для перевірки його якості в акредитованій лабораторії, про що складено акт відбору зразків продукції від 23.02.2016  №000118 та акт перевірки від 09.03.2016 № 21/07.
Згідно результатів випробувань бензин автомобільний АИ-95-К5-Євро (А-95-Євро5-Е5), виробник ОАО "Мозырский НПЗ", республіка Білорусь, не відповідає вимогам ДСТУ 4839:2007 "Бензини автомобільні підвищеної якості. Технічні умови" - за показниками детонаційна стійкість (октанове число), фракційний склад, об`ємна частка ароматичних вуглеводнів та ДСТУ 7687:2015 "Бензини автомобільні Євро. Технічні умови" - за показниками детонаційна стійкість (октанове число), фракційний склад висновок №142005701-0119 від 03.03.2016).
Зазначене також є порушенням вимог, наведеним у додатку 2 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 № 937, а саме:
відповідно до вимог щодо характеристик автомобільного бензину за нормою екологічного класу Євро5:
- показник "Об`ємна частка вуглеводнів ароматичних" повинна бути не більше 35 %, за фактично отриманими показниками - 36,53%;
- показник "Октанове число за дослідним методом" для бензину марки А-95 не менше 95 одиниць, за фактично отриманими показниками - 94,8 одиниць. Відповідно до п.1 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого ПКМУ від 01.08.2013 - цей Технічний регламент  встановлює  вимоги  до  автомобільних  бензинів,  дизельного, суднових та котельних палив, що виробляються, вводяться в обіг та реалізуються на території  України,  з  метою  захисту  життя  та  здоров`я  людини,  тварин,  рослин, національної безпеки, охорони навколишнього середовища та природних ресурсів.
22.03.2016  Інспекцією з питань захисту прав споживачів в Одеській області винесено постанову про накладення стягнень, передбачених статтею 23 Закону України "Про захист прав споживачів" №10 від 22.03.2016 року, якою до позивача застосовано штраф у розмірі 232086,00 грн., за реалізацію продукції, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоров`я та майна споживачів і навколишнього природного середовища.
Вважаючи постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд,   виходив з того, що позивачем було допущено порушення, відповідальність за яке передбачено ст. 23 Закону України "Про захист прав споживачів".
Колегія суддів, дослідивши спірні правовідносини, зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції Україні передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи,  які  здійснюються  шляхом проведення перевірок,  ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.
Згідно ч. 1 ст. 6 вказаного Закону (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) підставами для здійснення позапланових заходів є: обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання  її  законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється   тільки   за  наявності  згоди  центрального  органу виконавчої влади на його проведення.
Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише  ті  питання,   необхідність   перевірки   яких   стала  підставою  для  здійснення цього заходу,  з обов`язковим зазначенням цих питань  у  посвідченні   (направленні)   на   проведення  державного  нагляду  (контролю).
Як вбачається з матеріалів справи підставою для проведення позапланової перевірки стало звернення   ОСОБА_1 , в якому зазначив, що після заправки автомобіля паливом на АЗС ТОВ  "Бруком"  (м. Одеса,  вул. Чорноморського козацтва, 175) він почав працювати нестабільно. Це сталося, на його думку, через неякісне пальне, у зв`язку з чим просив провести перевірку якості палива А-95.
Відповідачем, в порядку, встановленому статтею 6 Закону  України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" отримана згода на проведення позапланового заходу контролю від Держпродспоживслужби. 
Відтак колегія суддів доходить висновку, що перевірка проведена на підставі та в порядку, передбаченому  Законом України Закон № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". 
Пунктом 3 частини першої статті 26 Закону України «Про захист прав споживачів»     № 1023-ХІІ передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечує реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і має право: відбирати у суб`єктів господарювання сфери торгівлі і послуг зразки товарів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів для перевірки їх якості на місці або проведення незалежної експертизи у відповідних лабораторіях та інших установах, акредитованих на право проведення таких робіт згідно із законодавством, з оплатою вартості зразків і проведених досліджень (експертизи) за рахунок коштів державного бюджету. У разі встановлення за результатами проведених досліджень (експертизи) факту реалізації продукції неналежної якості та/або фальсифікованої суб`єкт господарювання, що перевірявся, відшкодовує здійснені за це витрати. Кошти відшкодовування витрат зараховуються до державного бюджету. Порядок відбору таких зразків визначається Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону № 877-V орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), у випадках та порядку, визначених законом; застосовувати санкції до суб`єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.
Статтею 11 Закону № 877-V передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний надавати зразки продукції з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону.
Відповідно до статті 13 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.
У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.
Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання.
Статтею 14 Закону № 877-V визначено, що відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.
До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції та роз`яснити суб`єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.
Суб`єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.
Правила відбору зразків продукції   затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.
Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності. Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані). Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.
Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).
Аналіз наведених норм права свідчить про те, що передумовою відбору зразків продукції є відповідне рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), яке повинно бути мотивованим згідно із законом. При цьому законодавець зобов`язав посадову особу органу державного нагляду (контролю) до початку відбору зразків продукції довести до відома перевіряємого суб`єкта господарювання вказане рішення та роз`яснити йому порядок відбору зразків продукції.
Відповідно до статті 15 Закону № 877-V за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків.
Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою.
Один примірник акта відбору зразків додається до опломбованих (опечатаних) зразків продукції та передається разом із зразками до уповноваженої та/або акредитованої організації, що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб`єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразків продукції.
В акті відбору зразків продукції зазначаються: місце і дата складення акта; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснюють їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада та прізвище, ім`я і по батькові уповноваженої особи суб`єкта господарювання; перелік та кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.
Таким чином, загальний порядок проведення перевірок органами державного нагляду (контролю), до яких відноситься відповідач, відбору зразків продукції визначено Законами № № 1023-ХІІ та 877-V. При цьому дані законодавчі акти зазначають, що порядок і правила відбору зразків визначаються Кабінетом Міністрів України.
На виконання статей 14, 15 Закону № 877-V Кабінет Міністрів України постановою від 31.10.2007 № 1280 «Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції» затвердив Порядок № 1280, який визначає механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи (випробування) та  форми акта відбору зразків продукції.
Враховуючи викладене вище, загальний механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи визначений Законом № 877-V та Порядком № 1280, водночас окремі види продукції потребують врахування певних особливостей в частині відбору зразків, зокрема це стосується порядку відібрання проб нафти (нафтопродуктів), які є специфічними продуктами, що потребує особливої деталізації порядку відібрання зразків для дослідження.
Єдиний порядок організації та проведення робіт, пов`язаних з контролем  якості  товарної нафти (далі - нафта) та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску встановлює Інструкція з контролювання  якості  нафти  і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики від 04.06.2007 № 271/121, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2007 за № 762/14029 (далі - Інструкція).
Порядок відбирання проб нафтопродуктів встановлений пунктом 4.2 Інструкції, відповідно до підпункту 4.2.1 якого проби повинні відбиратись під час приймання, зберігання, відпуску  нафти та/або нафтопродуктів і в усіх інших випадках, коли   необхідно визначити їх якість в обсязі приймально-здавальних, контрольних, повних  випробувань або за окремими показниками якості. Підготовку посуду, пробовідбірників і відбирання проб нафти та/або нафтопродуктів необхідно здійснювати, дотримуючись вимог ДСТУ 4488.
Під час відбирання проб для випробувань у сторонніх акредитованих або атестованих лабораторіях, а також під час проведення перевірок якості нафти та нафтопродуктів складається акт за формою 2-НК (додаток 2) у двох примірниках, один з яких разом з пробою направляється до лабораторії. Другий примірник залишається на підприємстві, на якому відбиралася проба нафти та/або нафтопродуктів. Термін зберігання актів відбирання проб - 3 роки (підпункт 4.2.5 пункту 4.2 Інструкції).
Згідно із підпунктом 4.2.6 пункту 4.2 Інструкції для відбирання проби нафтопродукту з роздавального крана працюючої паливо-роздавальної колонки    (далі - ПРК), оливороздавальної колонки (далі - ОРК) оператор АЗС задає необхідну дозу і відпускає її до підготовленої чистої металевої ємності, з якої потім здійснюють розливання в скляну тару.
В акті відбирання проби за формою № 2-НК зазначається, що пробу відібрано з роздавального крана ПРК (ОРК). Якщо на момент відбирання проби з конкретної ПРК, ОРК відпуск нафтопродуктів не здійснювався протягом 30 хвилин, то перед початком процедури відбирання проби до мірника відпускається кількість палива, яка становить не менше 10л, олив - не менше 5л. Нафтопродукти із мірника необхідно злити до резервуарів АЗС, про що повинен бути складений відповідний акт.
Відібрану пробу поділяють на три рівні частини, розливають у сухі чисті скляні пляшки, герметично закупорюють пробками, не розчинними в нафтопродукті. На етикетці проби, відібраної з роздавального крана колонки, зазначають реквізити АЗС, назву, марку та вид (у залежності від масової частки сірки) нафтопродукту, номер нормативного документа на нафтопродукт, номер роздавальної колонки, дату і час відбирання проби, прізвище, ім`я та по батькові працівників(а) АЗС, представника органу контролю (підрозділу) і, за необхідності, - інших посадових осіб, які брали участь у відбиранні проби.
Одна частина проби разом з актом відбирання проби надсилається для лабораторних випробувань, а дві інші з другим примірником акта, у разі суперечностей, - зберігаються на АЗС як арбітражні протягом 45 діб. При отриманні паспорта якості, що підтверджує відповідність нафтопродукту вимогам нормативного документа, проба, що зберігається на АЗС, вилучається раніше завершення терміну, визначеного ДСТУ 4488.
Підпунктом 4.2.7 пункту 4.2 Інструкції передбачено, що у разі відбирання проби для випробування в сторонній лабораторії або державними органами контролю пробу відбирають в об`ємі не менше 3 літрів, яку поділяють на три рівні частини, з яких перша (для випробувань) і друга (арбітражна) направляються до сторонньої випробувальної лабораторії. Третя (арбітражна) залишається на підприємстві. Випробування арбітражних проб здійснюються в лабораторії за згодою і в присутності всіх зацікавлених сторін, які письмово повідомляються про місце і дату проведення арбітражних випробувань їх ініціатором.
Розкриття арбітражних проб здійснюється безпосередньо перед випробуваннями в присутності всіх зацікавлених сторін і оформлюється актом за формою № 15-НК. Вартість випробувань у нейтральній лабораторії сплачується ініціатором випробувань. Якщо результати випробувань нафти або нафтопродуктів у двох лабораторіях, вибраних за згодою сторін, відповідають умовам відтворюваності, передбаченим нормативним документом на метод випробування, то кінцевий результат визначається як середнє арифметичне цих результатів, якщо інше не зазначено нормативним документом на нафту або нафтопродукт або методом випробування. Якщо результати випробувань не відповідають умовам відтворюваності, залишок проби пломбується (опечатується) всіма зацікавленими сторонами зі складанням акта пломбування (опечатування) довільної форми. Випробування проби нафти або нафтопродукту продовжують у наступній нейтральній лабораторії до отримання результатів, що відповідають умовам відтворюваності з одним із раніше отриманих результатів. Якщо будь-яка сторона безпідставно відмовляється від участі в розкритті проби та арбітражних випробуваннях, то випробування проводяться без представників цієї сторони.
Аналіз наведених норм права свідчить про те, що законодавець встановив додаткові вимоги для процедури відбирання зразків нафтопродуктів для проведення, зокрема, контрольних лабораторних досліджень з огляду на специфіку зразків  таких продуктів для забезпечення збереження їх якості, тому складання акта за формою     2-НК, затвердженого Інструкцією, який  містить детальну інформацію про порядок відібрання проб нафти, є обов`язковим для дослідження якості такої продукції та не суперечить положенням чинного законодавства щодо державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
При цьому, за змістом частини третьої статті 18 Закону № 877-V суб`єкт господарювання за своєю ініціативою може провести експертизу (випробування) зразка, що залишився в нього, в уповноваженій та/або акредитованій організації. У разі розходження результатів експертизи (випробування), проведених органом державного нагляду (контролю) та суб`єктом господарювання, спір вирішується судом.
Як встановлено судами попередніх інстанцій  та не заперечується сторонами у справі, позивач скористався правом проведення альтернативного експертного дослідження та звернувся до атестованої випробувальної лабораторії ПАТ "Закарпатнафтопродукт-Мукачево", якою  видано  паспорт якості №37 від 01.03.2016, згідно якого зразок бензину відповідає встановленим Технічним умовам.
Проте  суди не врахували  наявність  двох протилежних результатів  випробувань, відтак не надали оцінку та не дослідили дотримання процедури відбору зразків нафтопродуктів кожною із сторін  у відповідності до Інструкції з контролювання  якості  нафти  і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики від 04.06.2007 № 271/121.
За вказаних обставин є підстави для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Згідно із частиною другою статті 353 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом від 15.01.2020 № 460-IX) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
Керуючись ст.ст. 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бруком" задовольнити.
Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2016 року  та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 травня  2017 року  скасувати.
Справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                             А.Ю. Бучик

Судді                                                                                                         С.Г. Стеценко

                                                                                                                  Л.В. Тацій