Постанова                                                                                                Іменем України
09 червня 2020 року
м. Київ
справа № 724/1264/17
провадження № 51-8849км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                        ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                         за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання           ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                            ОСОБА_5 ,
засудженого                        ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 15 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016260160000271, щодо
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
уродженця с. Климець 
Сколівського р-ну Львівської обл., 
жителя 
АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 23 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.
На підставі ст. 72 КК покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно з покаранням, призначеним за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 20 травня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 342 КК, остаточно на підставі ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю на 2 роки.
Апеляційний суд Чернівецької області 15 червня 2018 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 20 травня 2016 року до покарання, призначеного за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно.
ОСОБА_6 взятий під варту в залі суду. Початок строку відбування покарання засудженому ухвалено обчислювати з 15 червня 2018 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що він 17 червня 2016 року близько 22:30 біля господарства на АДРЕСА_2 під час сварки із ОСОБА_8 з метою заподіяння тілесних ушкоджень завдав останньому удару кулаком правої руки в ділянку лівого ока та декількох ударів руками і ногами по різним частинам тіла, коли той лежав на землі, заподіявши потерпілому легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 ставлять вимогу про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. А саме:
– засуджений вважає його незаконним напідставах порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону і невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі через суворість. Зокрема, вказує, що апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів у кримінальному провадженні та не взяв до уваги обставин кримінального правопорушення і його сімейного стану, з урахуванням яких суд мав би можливість призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК;
– захисник вказує на неправильне застосування апеляційним судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання. Зазначає, що цей суд необґрунтовано дійшов висновку про незаконність вироку суду першої інстанції, яким прийнято рішення про самостійне виконання покарань за двома вироками без призначення покарання на підставі ст. 71 КК. Крім того, вказує, що апеляційний суд не взяв до уваги сімейний стан засудженого, а також безпідставно визнав, що новий злочин ним вчинено під час іспитового строку, оскільки вирок, яким ОСОБА_6 визначено іспитовий строк, вступив у законну силу після вчинення ним нового злочину. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений підтримав касаційні скарги. Прокурор вважав, що касаційні скарги задоволенню не підлягають.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 125 КК не оспорюються у касаційних скаргах засудженого і захисника.
Доводи у касаційній скарзі захисника про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону про кримінальну відповідальність при призначенні  ОСОБА_6 покарання є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 3 ст. 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком Хотинського районного суду від 20 травня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 342 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
У цьому кримінальному провадженні  ОСОБА_6 засудженоза ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.
Оскільки новий злочин ОСОБА_6 вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком, то відповідно до вимог ч. 3 ст. 78 КК покарання йому має бути призначено за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК.
Проте місцевий суд не призначив ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК та послався на необхідність самостійного виконання вироків у зв`язку з призначенням за останнім вироком покарання у виді штрафу. 
Апеляційний суд, установивши, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не застосував закону, який підлягав застосуванню, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в цій частині та ухвалив новий вирок, яким призначив засудженому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. 
Таке рішення апеляційного суду відповідає вимогам закону та ухвалено з урахуванням роз`яснень, які містяться в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про судову практику призначення судами кримінального покарання» , згідно з якими у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги  ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання. 
Необґрунтованими є доводи захисника про те, що суд безпідставно визнав, що новий злочин ОСОБА_6 вчинено під час іспитового строку за попереднім вироком через те, що цей вирок вступив у законну силу після вчинення ним нового злочину.
Згідно з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).
Те, що ОСОБА_6 до вчинення нового злочину не був взятий на облік органом пробації, не впливає на правильність висновку суду про те, що цей злочин він вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком.
Покарання, призначене ОСОБА_6 за оскарженим вироком, відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Воно обране з урахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які впливають на покарання. На переконання касаційного суду, обране засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Крім того, слід взяти до уваги, що покарання у виді позбавлення волі, яке призначене ОСОБА_6 у зв`язку із застосуванням ст. 71 КК, було обрано йому за попереднім вироком, який не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
Підстав для застосування ст. 69 КК та призначення засудженому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, про що йдеться в його касаційній скарзі, немає.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Оскільки ніхто з учасників судового провадження не заявляв суду відповідного клопотання, то доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону, бо безпосередньо не дослідив доказів у кримінальному провадженні, є необґрунтованими. 
Неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність або істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні не допущено. Підстав для скасування вироку апеляційного суду, про що йдеться у касаційних скаргах засудженого та захисника, немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 15 червня 2018 року щодо  ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                              ОСОБА_3