ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/364/20                                                                   Суддя (судді) першої інстанції: Погрібніченко І.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2020 року                                                                                                                 м. Київ
          
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Бабенка К.А., суддів: Кузьмишиної О.М., Степанюка А.Г., секретаря Винокурової І.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Суліми Олени Олександрівни на Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2020 року за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Суліми Олени Олександрівни про визнання протиправною та скасування Постанови, - 
В С Т А Н О В И В:
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить судове рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника Позивача та Відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, Рішення суду першої інстанції - скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю з наступних підстав.
Заочним Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 09 листопада 2017 у справі № 753/12686/17 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості позов задоволено; стягнуто з ОСОБА_2 ,                 1967 р.н., АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 на користь ОСОБА_3 , АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_2 загальну суму заборгованості за Договором позики в розмірі 117244132,87 грн., з яких: 70850000 грн. - основна сума боргу, 3738550,68 грн. - три проценти річних та 42655582,19 грн. - пеня.
Постановою Апеляційного суду міста Києва від 12 квітня 2018 року у зазначеній справі апеляційну скаргу задоволено частково; Заочне рішення Дарницького районного суду міста Києва від 09листопада 2017 року скасовано та ухвалено нове, яким позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення боргу задоволено; стягнуто з ОСОБА_2 , 1967 р.н., АДРЕСА_1 ,                           ІПН НОМЕР_3 на користь ОСОБА_3 , АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_2 суму основного боргу за Договором позики в розмірі 70850000 грн. 00 коп.(сімдесят мільйонів вісімсот п`ятдесят тисяч грн.).
16.05.2018 року Дарницьким районним судом м. Києва видано Виконавчий лист у справі №753/12686/17 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості щодо стягнення з ОСОБА_2 , 1967 р.н., АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_3 на користь ОСОБА_3 , АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_2 суми основного боргу за Договором позики в розмірі 70850000 грн.
Як зазначено Позивачем в позовній заяві, Постановою про відкриття виконавчого провадження головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ВП №56901181 від 01 серпня 2018 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання Виконавчого листа, виданого Дарницьким районним судом м. Києва 16.05.2018 року у справі №753/12686/17 щодо стягнення з ОСОБА_2 , 1967 р.н., АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_3 на користь ОСОБА_3 , АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_2 суми основного боргу за Договором позики в розмірі 70850000 грн. Постановою про повернення виконавчого документа стягувачу головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ВП №56901181 від 29 листопада 2019 року, у зв`язку з надходженням Заяви про повернення виконавчого документа стягувачу, Виконавчий лист, виданий Дарницьким районним судом м. Києва 16.05.2018 у справі №753/12686/17 щодо стягнення з ОСОБА_2 , 1967 р.н., АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_3 на користь ОСОБА_3 ,   АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_2 суми основного боргу за Договором позики в розмірі 70850000 грн., повернуто Стягувачу.
11 грудня 2019 року на адресу Відповідача від представника ОСОБА_3 надійшла Заява про відкриття виконавчого провадження.
Постановою про відкриття виконавчого провадження Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Суліми Олени Олександрівни від 12 грудня 2019 року                 ВП №60865426 відкрито виконавче провадження з примусового виконання Виконавчого листа, виданого Дарницьким районним судом м. Києва 16.05.2018 у справі №753/12686/17 щодо стягнення з ОСОБА_2 , 1967 р.н., АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_3 на користь ОСОБА_3 , АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_2 суми основного боргу за Договором позики в розмірі 70850000 грн.
Постановою про стягнення з боржника основної винагороди Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Суліми Олени Олександрівни від 12 грудня 2019 року                 ВП №60865426 стягнуто з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 основну винагороду приватного виконавця у сумі 7085000,00 грн.
Як вбачається із зазначеної Постанови, основну винагороду Відповідачем визначено у розмірі 10 відсотків від суми що підлягає стягненню.
Згідно з частиною першою ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року №1404-VІІІ (надалі - Закон №1404-VІІІ), виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до п.п. 1, 5 частини першої ст. 3 Закону №1404-VІІІ, примусовому виконанню підлягають рішення на підставі: виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України; постанов державних виконавців про стягнення виконавчого збору, постанов державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди.
Згідно з п. 1 частини першої ст. 26 Закону №1404-VІІІ, виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Відповідно до частини першої ст. 13 Закону №1404-VІІІ, під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з частиною першою ст. 5 Закону №1404-VІІІ, примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Відповідно до частин другої, третьої ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» від 02 червня 2016 року № 1403-VIII (надалі - Закон № 1403-VIII), винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової; основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п. 19 Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 вересня 2016 року № 643, приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Як зазначено у Постанові Великої Палати Верховного суду від 11 березня 2020 року у справі № 2540/3203/18 за позовом ОСОБА_4 до Сновського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, Третя особа - Публічне акціонерне товариство «Універсал банк», про визнання дій неправомірними, скасування постанови, на виконанні у відділі ДВС у виконавчому провадженні № 55674195 перебував виконавчий лист № 750/6564/14 2/750/2166/14, виданий 09 липня 2015 року Деснянським районним судом м. Чернігова, щодо стягнення з ОСОБА_4 на користь АТ «Універсал банк» заборгованості за генеральним договором про надання кредитних послуг ВL 2913 та додатковою угодою від 26 червня 2008 року               ВL 2913/5465/К-1 у сумі 691599,39 грн.
20 червня 2017 року державним виконавцем відкрито виконавче провадження №55674195 з примусового виконання виконавчого листа № 750/6554/14 2/750/2166/14, виданого 09 липня 2015 року Деснянським районним судом м. Чернігова, щодо стягнення з ОСОБА_4 на користь АТ «Універсал банк» заборгованості за генеральним договором про надання кредитних послуг ВL 2913 та додатковою угодою від 26 червня 2008 року          ВL 2913/5465/К-1 у сумі 691599,39 грн. 
30 січня 2018 року приватним виконавцем виконавчого органу Чернігівської області Приходьком Ю. М. відкрито виконавче провадження № 55674195 з примусового виконання виконавчого листа № 750/6554/14 2/750/2166/14, виданого 09 липня 2015 року Деснянським районним судом м. Чернігова, щодо стягнення з ОСОБА_4 на користь АТ «Універсал банк» заборгованості за генеральним договором про надання кредитних послуг ВL 2913 та додатковою угодою від 26 червня 2008 року ВL 2913/5465/К-1 у сумі 691599,39 грн.
01 червня 2018 року приватниим виконавцем виконавчого органу Чернігівської області Приходьком Ю. М. прийнято Постанову про передачу виконавчого провадження №55674195 до відділу ДВС у строк до 04 червня 2018 року на підставі ухвали Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 березня 2018 року у справі № 750/1590/18.
03 серпня 2018 року головним державним виконавцем відділу ДВС Гордійком А.В., на підставі статей 3, 27, 40 Закону № 1404-VIII, у виконавчому провадженні № 55674195 прийнято Постанову про стягнення виконавчого збору з боржника - ОСОБА_4 у сумі 69159,94 грн.
06 серпня 2018 року головним державним виконавцем відділу ДВС Гордійком А.В., керуючись пунктом 1 частини першої статті 37 Закону № 1404-VIII, у виконавчому провадженні № 55674195 прийнято Постанову про повернення виконавчого листа          Стягувачу - АТ «Універсал банк» на підставі його заяви від 03 серпня 2018 року щодо повернення виконавчого листа без подальшого виконання.
Відповідно до частин першої та другої статті 27 Закону № 1404-VІІІ, виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Згідно з частиною п`ятою статті 27 Закону № 1404-VIII, виконавчий збір не стягується: 1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; 2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; 3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»; 4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону; 5) у разі виконання рішення приватним виконавцем; 6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 37 Закону № 1404-VIII виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
За правилами частини п`ятої вказаної статті повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 12 цього Закону.
Згідно з частиною третьою статті 40 Закону № 1404-VІІІ, у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Закон № 1404-VIII є спеціальним законом, що регулює порядок вчинення виконавчих дій, натомість детально дії виконавців під час вчинення виконавчих дій регламентуються Інструкцією, розробленою відповідно до законів № 1403-VIII і № 1404-VIII, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону № 1404-VIII підлягають примусовому виконанню.
Отже, положення цієї Інструкції слід розглядати як такі, що прийняті відповідно до вимог вказаних законів, та такі, що не можуть їм суперечити, у тому числі встановлювати нові вимоги, які прямо не передбачені законами, на виконання яких ця Інструкція затверджена.
Пункт 21 розділу ІІІ Інструкції встановлює, що у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону № 1404-VІІІ, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 вказаного Закону.
При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.
Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою.
Виходячи зі змісту наведеної вище норми Інструкції у постанові про повернення виконавчого документа стягувачу виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відповідну відмітку щодо залишку нестягнутої суми та суми стягнутого виконавчого збору. Відтак законодавець, передбачивши зазначені дії виконавця, встановив, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми за виконавчим листом.
За таких обставин Велика Палата Верховного Суду вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що при стягненні виконавчого збору відповідно до частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
Суд першої інстанції як на підставу задоволення позовної заяви посилається на те, що оскільки станом на час прийняття оскаржуваної постанови, Відповідачем не було вчинено жодних дій спрямованих на виконання виконавчого документу виданого Дарницьким районним судом м. Києва від 16.05.2018 року № 753/12686/17, приватний виконавець не мав правових підстав для стягнення з боржника (Позивача) суми основної винагороди.
Проте, згідно з частиною сьомою ст. 31 Закону № 1403-VIII, приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Отже, частиною сьомою ст. 31 Закону № 1403-VIII визначено одночасне прийняття саме приватним виконавцем постанови про стягнення основної винагороди з постановою про відкриття виконавчого провадження, у зв`язку з чим зазначене є обов`язком Відповідача.
У зв`язку з наведеним, відповідно до п. 5 ст. 3 Закону № 1404-VIII, оскаржена Позивачем Постанова Відповідача є лише виконавчим документом, за яким може бути відкрито виконавче провадження з примусового її виконання.
Предметом спору у даній справі є визнання протиправною та скасування Постанови Відповідача саме про стягнення з боржника основної винагороди, а не визнання протиправними дій приватного виконавця щодо виконання Постанови про стягнення основної винагороди, як виконавчого документа, та/або визнання протиправною та скасування постанови про відкриття за нею виконавчого провадження.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржену Позивачем Постанову Відповідача прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законами №№№ 1403-VIII, 1404-VІІІ.
Згідно з частиною першою ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
А відповідно до частини другої ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню; порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, тому Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 квітня 2020 року скасовується та ухвалюється нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовляється повністю.
Статтею 286 Кодексу адміністративного судочинства України визначено особливості провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності.
Згідно з частиною першою ст. 271 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах, визначених статтями 273 - 277, 280 - 289 цього Кодексу, суд проголошує повне судове рішення.
Відповідно до частини четвертої ст. 272 Кодексу адміністративного судочинства України, судові рішення суду апеляційної інстанції у справах, визначених статтями 280, 281, 287 та 288 цього Кодексу, можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 272, 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Суліми Олени Олександрівни задовольнити, Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2020 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Постанову складено в повному обсязі 17.08.2020 року.

Головуючий суддя                                                                                         Бабенко К.А.

Судді:                                                                                                             Кузьмишина О.М.

                                                                                                                 Степанюк А.Г.