ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/7155/20 Справа № 185/326/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Юдіна С. Г. Суддя у 2-й інстанції - Єлізаренко І. А.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді Єлізаренко І.А.
суддів Красвітної Т.П., Свистунової О.В. 
за участю секретаря Заворотного К.Я.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ДДС-ПЛЮС” на рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю “ДДС-ПЛЮС” про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

       У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ “ДДС-ПЛЮС” про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
       В обґрунтування позовних вимог, які уточнювалися в ході судового розгляду справи, ОСОБА_1 посилався на те, що з 19 грудня 2018 року він перебував з відповідачем в трудових відносинах. 18 серпня 2019 року ним було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу. З цієї ж дати його було зараховано до особового складу. 02 вересня 2019 року ТОВ “ДДС-ПЛЮС” його було звільнено за п. 3 ст. 36 КЗпП України. Позивач вважає, що його звільнили незаконно, оскільки відповідно до ст. 119 КЗпП України відповідач повинен був зберегти за ним місце роботи, посаду та середній заробіток на період служби. Після закінчення дії контракту 04 листопада 2019 року він отримав на підприємстві відповідача трудову книжку. Вважає, що його необхідно поновити на роботі, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. Крім того вважає, що з відповідача необхідно стягнути на його користь за невиконання грошового зобов`язання передбаченого ст. 625 ЦК України 3% річних та інфляційні втрати за весь час невиконання зобов`язання. Також позивач зазначає, що діями відповідача йому спричинена моральна шкода яка полягає в принижені честі, гідності, престижу, порушення стосунків з оточуючими людьми. Розмір моральної шкоди визначає 5 000 грн. на підставі викладеного, ОСОБА_1 просив суд поновити його на роботі на посаді електрозварника 3 розряду, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 41 372 грн. 01 коп. за 103 день вимушеного прогулу з розрахунку 401 грн. 67 коп. за день (відповідно до довідки наданої відповідачем) 103 х 401 грн. 67 коп. = 410 372 грн. 01 коп.; 3% річних – 1 241 грн. 16 коп.; інфляційні витрати 497 грн. 04 коп., а всього 43 110 грн. 21 коп., моральну шкоду 5 000 грн. 
       Рішенням Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2020 року частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді електрозварника 3 розряду “ДДС-ПЛЮС” з 02 вересня 2019 року. Стягнуто з “ДДС-ПЛЮС” на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 вересня 2019 року по день ухвалення рішення в сумі 41 372 грн. 01 коп. без утримання податків, зборів та інших обов`язкових платежів. Стягнуто з “ДДС-ПЛЮС” на користь держави судовий збір в сумі 1681 грн. 60 коп. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню.
В апеляційній скарзі ТОВ “ДДС-ПЛЮС” просить рішення суду від 19 травня 2020 року скасувати в частині задоволених позовних вимог позивача та ухвалити в цій частині нове рішення, про відмову у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права.
В іншій частині рішення суду учасниками справи не оскаржується. 
       Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст.ст.12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Згідно ч.1 ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.
       Відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України однією із підстав припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
       Відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”.
       Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України “Про оборону України”, Законом України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”, Законом України “Про військовий обов`язок та військову службу”, Законом України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”, Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
       Відповідно до ст. 3 Закону України “Про оборону України” підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
       Згідно з ст. 1 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
       Відповідно до ст. 1 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу. 
       Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 “Про часткову мобілізацію”, який набрав чинності з дня його опублікування у газеті “Голос України” від 18 березня 2014 року № 49. 
       Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.
       Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
       З матеріалів справи вбачається наказом ТОВ “ДДС-ПЛЮС” №211-к від 18 грудня 2018 року позивач ОСОБА_1 з 19 грудня 2018 року був прийнятий електрозварником 3 розряду на ремонтно-будівельну ділянку з тарифною ставкою 42,59 грн. тимчасово на період виконання робіт (а.с.53).
       15 серпня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до директора ТОВ “ДДС-ПЛЮС” про надання чергової відпустки з 19 серпня 2019 року по 30 серпня 2019 року (а.с. 54).
       Наказом ТОВ “ДДС-ПЛЮС” № 240-к від 16 серпня 2019 року позивачу була надана відпустка на 11 календарних днів з 19 серпня 2019 року по 30 серпня 2019 року, до роботи приступити 02 вересня 2019 року (а.с. 55).
       Платіжним дорученням № 936 від 16 серпня 2019 року позивачу перераховані відпускні в розмірі 3 082 грн. 78 коп. (а.с. 56).
       Наказом ТОВ “ДДС-ПЛЮС” №248-к від 02 вересня 2019 року ОСОБА_1 , електрозварника 3 розряду ремонтно-будівельної дільниці звільнено 02 вересня 2019 року на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України в зв`язку з добровільним вступом на службу ЗСУ за контрактом (а.с. 58).
       18 серпня 2019 року позивач ОСОБА_1 уклав з Міністерством оборони в особі командира військової частини НОМЕР_1 Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу строком на шість місяців (а.с. 13, 14).
       Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18 серпня 2019 року № 234 ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу з 18 серпня 2019 року (а.с. 16).
       Указом Президента України від 14 січня 2015 року “Про часткову мобілізацію”, затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року № 113- VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації, доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі ст.39 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, ст.119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року (пункт 7 Указу Президента України від 14 січня 2015 року “Про часткову мобілізацію”).
       Рішенням Ради національної безпеки та оборони України “Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України” від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
       Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені ст. 19 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
       Відповідно до ч.2 ст. 39 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України “Про освіту”.
       Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України “Про військовий обов`язок і військову службу” і “Про альтернативну (невійськову) службу”, “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”, надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
       Таким чином, звільнення позивача ОСОБА_1 із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України.
       Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
       Згідно з пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” № 100 від 08 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
       Звернувшись до суду з даним позовом, ОСОБА_1 просив суд поновити його на роботі на посаді електрозварника 3 розряду, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 41 372 грн. 01 коп. за 103 день вимушеного прогулу з розрахунку 401 грн. 67 коп. за день (відповідно до довідки наданої відповідачем) 103 х 401 грн. 67 коп. = 410 372 грн. 01 коп.; 3% річних – 1 241 грн. 16 коп.; інфляційні витрати 497 грн. 04 коп., а всього 43 110 грн. 21 коп., моральну шкоду 5 000 грн. 
       Відповідно до ч.1 ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
       Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
       З довідки-розрахунку від 02 березня 2020 року про середню заробітну плату ОСОБА_1 , наданої ТОВ “ДДС-ПЛЮС” вбачається, що заробітна плата позивача ОСОБА_1 за останні два місця до звільнення становить: за липень 2019 року – 5200 грн.; за серпень 2019 року – 4440 грн. Середньоденна заробітна плата становить 401 грн. 67 коп. (а.с. 82)
       Судом встановлено - 103 дні (кількість днів вимушеного прогулу позивача) х 401 грн. 67 коп. (середньоденна заробітна плата) = 41 372 грн. 01 коп. - середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
       За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
       Доводи апеляційної скарги стосовно того, що позивачем з Збройних Силах України укладено контракт без будь-яких особливих умов або у особливий період, а тому на нього не розповсюджуються гарантії передбачені ст. 119 КЗпП України не ґрунтуються на вимогах закону.
Доводи апеляційної скарги стосовно невідповідності рішення суду обставинам справи, незаконності та необґрунтованості рішення суду є безпідставними.
Приведені в апеляційній скарзі інші доводи зводяться до тлумачення діючого законодавства, незгоди з рішенням суду, переоцінки висновків рішення суду та не спростовують правильність рішення суду першої інстанції.
Будь-яких інших доказів, що спростовують правильність рішення суду в апеляційній скарзі не наведено, тому рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ДДС-ПЛЮС” - залишити без задоволення.
Рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2020 року в оскаржуваній частині - залишити без змін.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя 
Судді