Постанова
Іменем України
24 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 754/4540/19
провадження № 51-1101км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 ,  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 26 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12019100030001127, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Деснянського районного суду  м. Києва від 21 серпня 2014 року за ч. 2  ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, а на підставі  ст. 71 КК – на строк 3 роки 1 місяць, 19 серпня 2017 року звільненого у зв`язку з відбуттям строку покарання,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 6 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 16 лютого 2019 року приблизно о 11:30 у загальному коридорі 3-го поверху 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 разом із не встановленою досудовим розслідуванням особою, якій не було відомо про його злочинні наміри, повторно таємно викрав належну ОСОБА_7 електроплиту «Електра 1001» вартістю 300 грн, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Київський апеляційний суд ухвалою від 26 листопада 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 , просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що апеляційний суд всупереч вимогам ч. 2 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не перевірив належним чином його доводів у апеляційній скарзі про безпідставне застосування місцевим судом до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК і про призначення засудженому м`якого покарання, та не навів переконливих мотивів для залишення вимог сторони обвинувачення без задоволення. Зокрема, скаржник вказує на те, що згаданий суд не дав належної оцінки доводам у скарзі прокурора про те, що місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , повною мірою не врахував характеру та ступеня суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу винного, який має непогашені судимості, а також відсутності обставини, що пом`якшує покарання засудженому (щире каяття).На думку прокурора,  під час розгляду провадження не було встановлено достатніх підстав для звільнення     ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений  ОСОБА_6 , заперечив проти задоволення касаційної скарги, просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
У поданій до Верховного Суду заяві потерпіла ОСОБА_7 просить  здійснювати касаційний розгляд без її участі, при цьому зазначила про відсутність будь-яких претензій до засудженого.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, установлених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, тому Верховний Суд не переглядає судових рішень у цій частині на предмет законності та обґрунтованості.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК  підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Твердження в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, є необґрунтованими з огляду на таке. 
Зокрема, ці доводи стосуються питання про дотримання судом визначених законом вимог щодо призначення покарання та звільнення від його відбування, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
За правилами ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без  відбування покарання.
Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких заявлені вимоги визнано необґрунтованими.
У результаті перевірки провадження в порядку касаційної процедури встановлено, що апеляційний суд під час перегляду вироку щодо  ОСОБА_8 дотримався наведених вимог закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу, у якій вказував на порушення місцевим судом вимог ст. 65 КК під час призначення покарання та неправильне застосування ст. 75 КК і просив апеляційний суд скасувати у відповідній частині оспорюване рішення та ухвалити новий вирок, яким обрати засудженому покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
Суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку  ретельно перевірив доводи сторони обвинувачення, викладені у вказаній апеляційній скарзі, які є аналогічними доводам у касаційній скарзі, вмотивовано відмовив у їх задоволенні, навівши відповідні аргументи, які ґрунтуються на матеріалах справи.
Так, спростовуючи доводи прокурора про безпідставне застосування ст.75 КК, що потягло за собою обрання м`якого покарання, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого засудженим злочину, дані про особу засудженого (раніше судимий, працює, задовільно характеризується за місцем проживання), стан його здоров`я (хворіє на хронічний гепатит,  хронічний панкреатит, ВІЧ-інфекцію).
При цьому апеляційний суд також взяв до уваги позицію потерпілої ОСОБА_7 , яка не має до засудженого будь-яких претензій та просила призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Також, перевіряючи додержання приписів ст. 65 КК, згаданий суд зважив на встановлену місцевим судом пом`якшуючу покарання обставину – щире каяття, і  обставину, яка його обтяжує, – рецидив злочинів.
Суд погоджується з висновками судів обох інстанцій про врахування щирого каяття ОСОБА_6 як обставини, що пом`якшує покарання, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що засуджений в ході судового розгляду повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, не заперечував фактичних обставин справи (через що провадження в суді розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК).  Крім того, сторона обвинувачення в обвинувальному акті відповідно до ст. 66 КК також визнала обставиною, що пом’якшує покарання, щире каяття ОСОБА_6 .
Тому доводи прокурора, викладені касаційній скарзі, про відсутність у діях ОСОБА_6 щирого каяття є безпідставними та не підтверджені належними аргументами.
З огляду на викладене Верховний Суд  вважає, що апеляційний суд правильно погодився з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення  ОСОБА_6   покарання за ч.  2 ст.  185 КК у виді позбавлення волі та про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. 
Викладені у касаційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильності цих висновків в оскаржуваній ухвалі і не ставлять під сумнів законність цього рішення.
Отже, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, як про це йдеться в касаційній скарзі прокурора, Верховний Суд не вбачає. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, містить достатні відповіді на доводи апеляційної скарги, з наведенням мотивів, з яких суд виходив при постановленні рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.  
За вказаних обставин касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                              ОСОБА_3