Постанова
Іменем України
24 червня  2020  року
м. Київ
справа № 752/22843/17
провадження № 61-652св19
Верховний суд у складі колегії суддів Третьої Судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Сімоненко В. М. (суддя-доповідач),
суддів: Калараша А. А., Мартєва С. Ю., Петрова Є. В., Штелик С.П.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі:публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_2 , на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 12 червня 2018 року у складі судді Мирошниченко О. В. та постанову Київського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року у складі колегії суддів: Фінагеєва В. О., Кашперської Т. Ц., Яворського М. А., 
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (далі - ПАТ «ОТП Банк»)  товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»                 (далі - ТОВ «ОТП Факторинг Україна») про захист прав споживача та визнання правочинів недійсними.
Просила - визнати недійсним кредитний договір № ML-B00/096/2008 від 26 травня 2008 року, укладений між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк»;
- визнати недійсним договір купівлі-продажу кредитного портфелю/договір факторингу від 10 грудня 2010 року, який був укладений між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна»;
- визнати недійсним договір відступлення права вимоги від 10 грудня                  2010 року, який був укладений між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна», посвідчений 10 грудня 2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М., зареєстрований в реєстрі № 9590;
- визнати недійсними угоди про порядок врегулювання відносин, що пов`язані із кредитним договором № ML-B00/096/2008 від 21 лютого                 2014 року та від 26 травня 2015 року.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 26 травня 2008 року між                             ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір, згідно з умовами якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 146 880 доларів США на оплату комісії банку та купівлю нерухомого майна строком до 24 травня 2018 року зі сплатою процентів за користування кредитом, які розраховуються із використанням плаваючої процентної ставки (фінансовий відсоток 5,49 % річних + FIDR). 
26 травня 2008 року між сторонами укладено договір іпотеки, предметом якого є житлове приміщення,  що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . 
10 грудня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю - договір факторингу, відповідно до якого ТОВ «ОТП Факторинг Україна» набув усіх прав вимоги за кредитним договором та договором іпотеки, укладеним з нею.
Вважала, кредитний договір недійсним, оскільки банк не надав позичальнику у повному обсязі інформацію, передбачену пунктом 2 статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів». 
Правочин було вчинено під впливом обману зі сторони ПАТ «ОТП Банк», оскільки вартість фінансової послуги сформована банком без участі споживача та його згоди. Укладення спірного договору стало наслідком нечесної підприємницької практики зі сторони банку. За наслідками нечесної підприємницької діяльності та недобросовісної конкуренції з боку банку, укладання договору що суперечить чинному законодавству про захист прав споживачів. Зокрема статте1 11 та 18;  ч. 1,6 статті 19 Закону України «Про захист прав споживачів». 
Також вважала недійсним договір факторингу, укладений між банком та ТОВ «ОТП Факторинг Україна», оскільки згідно з повідомлення Національного банку України у останнього відсутня генеральна ліцензія на здійснення валютних операцій, а укладення договору факторингу з небанківською установою є порушенням вимог розпорядження Держфінпослуг від 03 квітня 2009 року № 231. ТОВ «ОТП Факторінг» не має  ліцензії на здійснення  валютних операцій, а тому ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не може надавати й фінансові послуги у формі факторингу по кредитам виданим у іноземній валюті.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 12 червня                   2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції, з висновком якого погодився і апеляційний суд, мотивовано тим, що спірні правочини за своїм змістом не суперечать нормам законодавства та повністю узгоджуються зі статтями 526, 565, 611, 1077 та 1078 ЦК України. Належних і допустимих доказів на підтвердження факту суперечності умов зазначених договорів актам цивільного законодавства матеріали справи не містять.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
28 березня 2018 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яка підписана представником ОСОБА_2 , у якій просить скасувати рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 12 червня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від17 січня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали з Голосіївського районного суду міста Києва.
Справу № 752/2843/17 передано до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 21 квітня 2020 року справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства                «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про захист прав споживачів та визнання недійсними правочинів, призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, у складі колегії з п`яти суддів. 
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій зробили помилковий висновок про законність укладеного між сторонами кредитного договору, не звернули належної уваги на відсутність обов`язкових і необхідних умов правочину, що свідчить про нечесну підприємницьку діяльність кредитодавця. Суди не встановили характер спірних правовідносин та неправильно застосували норми законодавства статте 1 11 та 18;  ч. 1,6 статті 19 Закону України «Про захист прав споживачів», статті 512-518, 1077,1079 ЦК України, статі 350 ГК України, п. 11 статті 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», не застосували постанови Великої палати Верховного Суду  щодо розмежування понять «факторинг» та « відступлення права вимоги», та недійсності договору факторинг у зв`язку з порушенням його форми, змісту, та суб`єктного складу. ( постанова ВП ВС  у справі № 
Вважає, що кредитний договір вчинено під впливом обману зі сторони банку, порушено вимоги Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки позичальнику не було надано чіткої та зрозумілої інформації стосовно умов договору, необхідної для здійснення свідомого вибору.
Обґрунтовуючи недійсність договору факторингу, ОСОБА_1 вказує, що для укладання такого правочину банк повинен мати ліцензію, видану Національним банком України, а для здійснення факторингових операцій, предметом яких є іноземна валюта, та відповідний письмовий дозвіл Національного банку України, який є генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій. Суди не надали належної оцінки повідомленню Національного банку України від 07 листопада 2014 року № 27-0006/75727, відповідно до якого ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не має такої ліцензії.
Короткий зміст відзиву на касаційну скаргу
Відзив на касаційну скаргу не надходив.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
26 травня 2008 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № МL-В00/096/2008, відповідно до умов якого банк надав позичальнику кредит в розмірі 146 880 доларів США на оплату комісії банку та купівлю нерухомого майна (п.1. 1 кредитного договору) строком до 24 травня 2018 року зі сплатою процентів за користування кредитом, які розраховуються із використанням плаваючої процентної ставки (фіксований відсоток 5.49% річних + FIDR).
26 травня 2008 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено також договір іпотеки № PML-В00/096/2008, предметом якого є квартира АДРЕСА_2 .
10 грудня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю/договір факторингу, відповідно умов якого ТОВ «ОТП Факторинг Україна» набув усіх прав вимоги за кредитним договором.
10 грудня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір відступлення права вимоги, згідно з умовами якого                 ТОВ «ОТП Факторинг Україна» набув усіх прав вимоги за договором іпотеки.
У подальшому, між ОСОБА_1 та ПАТ «ОТП Банк» були укладені додаткові угоди, зокрема, 18 жовтня 2011 року укладено додатковий договір № 5 до кредитного договору № МL-В00/096/2008 від 26 травня 2008 року.
18 жовтня 2011 року ОСОБА_1 та ПАТ «ОТП Банк» укладено додатковий договір № 1 до договору іпотеки № PML-В00/096/2008                    від 26 травня 2008 року.
21 лютого 2014 року між ОСОБА_1 та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено угоду про порядок врегулювання відносин, що пов`язані з кредитним договором № МL-В00/096/2008 від 26 травня 2008 року.
23 червня 2015 року між ОСОБА_1 та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено угоду про порядок врегулювання відносин, що пов`язані з кредитним договором № МL-В00/096/2008 від 26 травня 2008 року.
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Положеннями частини другої статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Вимогами частин першої та другої статті 400 ЦПК України визначено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Відповідно до частин першої та другої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Однак оскаржувані судові рішення не відповідають зазначеним вимогам закону.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Щодо недійсності договору кредиту ( не відповідність закону та нечесна підприємницька діяльність)
Згідно з частинами 1, 2 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.
Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Відповідно до частини 1 статті 227 Цивільного кодексу України правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (частина третя статті 215 ЦК України).
Нормою статті 230 ЦК України встановлено правові наслідки оспорюваного правочину, вчиненого під впливом обману.
У пункті 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» судам роз`яснено, що ознакою обману є умисел у діях однієї зі сторін правочину.
Тлумачення статті 230 ЦК України свідчить, що під обманом розуміється умисне введення в оману сторони правочину його контрагентом щодо обставин, які мають істотне значення. Тобто при обмані завжди наявний умисел з боку другої сторони правочину, яка, напевно знаючи про наявність чи відсутність тих чи інших обставин і про те, що друга сторона, якби вона володіла цією інформацією, не вступила б у правовідносини, невигідні для неї, спрямовує свої дії для досягнення цілі - вчинити правочин. Обман може стосуватися тільки обставин, які мають істотне значення, тобто природи правочину, прав та обов`язків сторін, властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням.
Обман, що стосується обставин, які мають істотне значення, має доводитися позивачем як стороною, яка діяла під впливом обману. Отже, стороні, яка діяла під впливом обману, необхідно довести: по-перше, обставини, які не відповідають дійсності, але які є істотними для вчиненого нею правочину; по-друге, що їх наявність не відповідає її волі перебувати у відносинах, породжених правочином; по-третє, що невідповідність обставин дійсності викликана умисними діями другої сторони правочину.
Тобто, правочин визнається вчиненим під впливом обману у випадку навмисного введення іншої сторони в оману щодо обставин, які впливають на вчинення правочину. На відміну від помилки, ознакою обману є умисел у діях однієї зі сторін правочину.
Статтею 18 Закону Закон України «Про захист прав споживачів» передбачено самостійні підстави визнання умов договорів недійсними, що обмежують права споживача. Так, за змістом частини п`ятої цієї норми у разі визнання окремого положення договору, включаючи ціну договору, несправедливим може бути визнано недійсним або змінено саме це положення, а не сам договір. Тільки у разі, коли зміна окремих положень або визнання їх недійсними зумовлює зміну інших положень договору, на вимогу споживача такі положення підлягають зміні або договір може бути визнаний недійсним у цілому (частина 6 статті 18 Закону). Визначення поняття «несправедливі умови договору»  містяться у частині другій статті 18 цього Закону, а саме, умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживачу.
Аналізуючи норму статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» можна дійти висновку, що для кваліфікації умов договору несправедливими необхідна наявність одночасно таких ознак, якщо: умови договору порушують принцип добросовісності (пункт 6 частини першої статті 3, частина третя статті 509 ЦК України); умови договору призводять до істотного дисбалансу договірних прав та обов`язків сторін; умови договору завдають шкоди споживачеві.
Крім того, до договорів із споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах, зокрема положення, згідно з якими: 1) для надання кредиту необхідно передати як забезпечення повну суму або частину суми кредиту чи використати її повністю або частково для покладення на депозит, або викупу цінних паперів, або інших фінансових інструментів, крім випадків, коли   споживач одержує за таким депозитом, такими цінними паперами чи іншими фінансовими інструментами таку ж або більшу відсоткову ставку, як і ставка за його кредитом; 2) споживач зобов`язаний під час укладення договору укласти інший договір з кредитодавцем або третьою особою, визначеною кредитодавцем, крім випадків, коли укладення такого договору вимагається законодавством та/або коли витрати за таким договором прямо передбачені у складі сукупної вартості кредиту для споживача; 3) передбачаються зміни в будь-яких витратах за договором, крім відсоткової ставки; 4) встановлюються дискримінаційні стосовно споживача правила зміни відсоткової ставки (частина п?ята статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів») тощо.
Частиною шостої статті 19 Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено також, що недійсними є правочини, здійснені з використанням нечесної підприємницької практики.
Нечесна підприємницька практика включає наступне: вчинення дій, що кваліфікуються законодавством як прояв недобросовісної конкуренції; будь-яка діяльність (дії або бездіяльність), що вводить споживача в оману або є агресивною (частина перша статті 19 Закону).
Виходячи із презумпції правомірності правочину (стаття 204 ЦК України, частина третя статті 215 ЦК України) обов`язок доказування недійсності правочину покладається на сторону, яка його оспорює.
Укладаючи кредитний договір, сторони погодили усі істотні умови в тому числі валюту кредитування,  у зв`язку із чим наведені в касаційній скарзі доводи Верховним Судом відхиляються, оскільки суди попередніх інстанцій, правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, на підставі достатньо повно встановлених обставин справи.
Колегія суддів погоджується з висновками суддів, що позивач не довів наявність умислу, нечесної підприємницької діяльності, порушення принципу добросовісності як дій, що ввели позивача в оману, оскільки факт обману повинна довести особа, яка діяла під впливом обману і такі висновки судів відповідають матеріалам справи.
Обман, що стосується обставин, які мають істотне значення, має доводитися позивачем як стороною, яка діяла під впливом обману. Отже, стороні, яка діяла під впливом обману, необхідно довести: по-перше, обставини, які не відповідають дійсності, але які є істотними для вчиненого нею правочину; по-друге, що їх наявність не відповідає її волі перебувати у відносинах, породжених правочином; по-третє, що невідповідність обставин дійсності викликана умисними діями другої сторони правочину.
Суди вірно виходили з того, що позивачем не доведено, що  її ведено в оману при укладенні оскаржуваного договору.
Разом з тим, за положеннями абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) кредитодавцю забороняється встановлювати в договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо з дії, які не є послугою у визначенні цього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною.
Послугою з надання споживчого кредиту є діяльність банку або іншої фінансової установи з передачі споживачу коштів на придбання продукції для його особистих потреб, а тому встановлення кредитором будь-яких зборів, відсотків, комісій, платежів за інші дії, ніж надання коштів на придбання продукції, є незаконним.
Відповідно до пункту 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року №168, банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії,  які банк здійснює на власну користь (ведення справи,  договору, облік заборгованості споживача тощо),  або  за  дії,  які  споживач  здійснює  на  користь  банку (прийняття платежу від споживача тощо) або що їх вчиняє  банк  або споживач з метою встановлення,  зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору,  унесення до нього змін, прийняття повідомлення   споживача   про   відкликання  згоди  на  укладення кредитного договору тощо).
Встановивши в кредитному договорі обов`язок позивача сплачувати щомісячні комісії за обслуговування кредиту, кредитної заборгованості, за супроводження кредиту, відповідач не зазначив, які саме послуги за вказану плату (комісію) надаються позивачу. При цьому, відповідач нараховував комісію за послуги, що супроводжують кредит за рахунок позивача, що є незаконним.
У постанові Верховного Суду України від 16 листопада 2016 року у справі № 6-1746цс16 вказується, що встановлення банком у кредитному договорі обов`язку боржника сплачувати щомісячну комісію за управління кредитом без зазначення, які саме послуги за вказану комісію надаються клієнту, а також нарахування комісії за послуги, що супроводжують кредит (саме як компенсація сукупних послуг банку за рахунок клієнта), є незаконним. Несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема щодо плати за обслуговування кредиту, і це є підставою для визнання таких положень недійсними.
У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає, що у цій частині рішення судів попередніх інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про визнання недійсним пункту 1.1 кредитного договору від 26 травня 2008 року в частині встановлення комісії Банку.
Доводи скаржника, що для укладення договору факторингу банк повинен мати банківську ліцензію, видану Національним банком України, а для здійснення факторингових операцій, предметом яких є вимоги в іноземній валюті - відповідний письмовий дозвіл Національного банку України, який є генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій не приймаються до уваги з огляду на наступне.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» коштами є гроші у національній або іноземній валюті чи їх еквівалент. Таким чином, відповідно до положень Закону України «Про банки і банківську діяльність» банк на підставі банківської ліцензії має право здійснювати кредитування в іноземній валюті.
Згідно статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» Національний банк України видає індивідуальні і генеральні ліцензії на здійснення валютних операцій, які підпадають під режим ліцензування згідно з цим Декретом. Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим фінансовим установам України, національному оператору поштового зв`язку на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання. Національним банком України прийнято Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затверджених постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 року № 275, відповідно до пункту 5.3 якого письмовий дозвіл на здійснення операцій з валютними цінностями є генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року № 15-93. Відповідно до пункту 2.3 зазначеного Положення за умови отримання письмового дозволу Національного банку України банки мають право здійснювати операції з валютними цінностями по залученню та розміщенню іноземної валюти на валютному ринку України.
Аналіз положень статей 47, 49 Закону України «Про банки банківську діяльність», статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» дозволяє зробити висновок, що наявність у банку ліцензії на здійснення валютних операцій є достатньою підставою для здійснення операцій з валютними цінностями, в тому числі операцій з використання іноземної валюти як засобу платежу.
Відповідно до пункту 1.5 Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, затвердженого постановою Національного банку України від 14 листопада 2004 року № 483, використання іноземної валюти як засобу платежу без ліцензії дозволяється якщо ініціатором або отримувачем за валютною операцією є уповноважений банк (ця норма стосується лише тих операцій уповноваженого банку, на здійснення яких Національним банком видано йому банківську ліцензію та письмовий дозвіл на здійснення операції з валютними цінностями).
Таким чином, Національний банк України у своєму нормативно-правовому акті підтвердив норму, закріплену в Декреті, та встановив, що операції з використання іноземної валюти як засобу платежу на території України дозволяється без отримання індивідуальної ліцензії, якщо однією стороною операції є банк, який має ліцензію, яку видано Національним банком України у встановленому порядку.
06 листопада 2006 року ПАТ «ОТП Банк» надано дозвіл на право здійснення операцій, визначених пунктами 1-4 частини 2 та частини 4 статті 47 Закону України «Про банки та банківську діяльність», яка передбачає право банку здійснювати операції з валютними цінностями, у тому числі, і право надання та повернення кредиту в іноземній валюті, що не потребує наявності додаткової індивідуальної ліцензії (а.с.56, 57, Т.1).
Також судами встановлено, що на момент відступлення ПАТ «ОТП Банк» права вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» останнє було фінансовою установою, згідно  свідоцтва про реєстрацію фінансової установи ТОВ «ОТП Факторинг Україна» виданого 03 грудня 2009 року.
Докази на спростування цих фактів у матеріалах справи відсутні, а тому доводи касаційної с4карги у цій частині не відповідають матеріалам справи, та встановленим обставинам.
Щодо недійсності договору факторингу.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 512 та статті 514 Цивільного кодексу України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.
Одним із випадків відступлення права вимоги є факторинг (фінансування під відступлення права грошової вимоги).
Відповідно до статті 350 Господарського кодексу України банк має право укласти договір факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги), за яким він передає або зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони за плату, а друга сторона відступає або зобов`язується відступити банку своє право грошової вимоги до третьої особи. Загальні умови та порядок здійснення факторингових операцій визначаються Цивільним кодексом України, цим Кодексом, іншими законодавчими актами, а також нормативно-правовими актами Національного банку України та національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг.
Згідно зі статтею 1077 ЦК України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов`язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов`язання клієнта перед фактором. Зобов`язання фактора за договором факторингу може передбачати надання клієнтові послуг, пов`язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.
Визначення факторингу міститься у статті 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність", у якій зазначено, що факторинг - це придбання права вимоги на виконання зобов`язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог і прийом платежів.
Статтею 5 Закон України «Про фінансові послуги», передбачено, що  фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це  прямо передбачено законом, фізичними особами -підприємцями.
Розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 03 квітня 2009 року № 231, в редакції на час укладення спірних договорів, віднесено до фінансової послуги факторингу сукупність  операцій з фінансовими активами (крім цінних паперів та похідних цінних паперів. А також зазначене розпорядження визначає що факторингом є операції щодо купівлі - продажу права вимоги лише боржників підприємств.
Отже, аналіз статей 512, 1077 ЦК України свідчить про те, що цивільне право розмежовує правочини, предметом яких є відступлення права вимоги, а саме: договори з відступлення права вимоги (договори цесії) та договори факторингу.
Зазначені правочини не є аналогічними та різняться за певними критеріями: за предметом договорів, за формою вчинення договорів, за суб`єктним складом правочинів, за метою їх укладення.
Щодо розмежування за предметом договору слід зазначити, що під час цесії може бути відступлене право як грошової, такі не грошової (роботи, товари, послуги) вимоги. Предметом договору факторингу згідно зі статтею 1078 Цивільного кодексу України може бути лише право грошової вимоги (як такої, строк платежу за якою настав, так і майбутньої грошової вимоги).
При розмежуванні зазначених договорів за формою їх вчинення слід враховувати, що правочин щодо заміни кредитора у зобов`язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов`язання, право вимоги за яким передається новому кредитору (стаття 513 Цивільного кодексу України).
Оскільки факторинг згідно з пунктом 3 частини 1 статті 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" є кредитною операцією, вимоги до такого договору визначені у статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг".
Відмінність зазначених договорів за суб`єктним складом полягає в тому, що відповідно до статей 512 - 518 Цивільного кодексу України за договором відступлення права вимоги учасниками цесії можуть бути  як фізична так і юридична особа.
Аналіз частини 1 статті 1077 Цивільного кодексу України, статті                           350 Господарського кодексу України, частини 5 статті 5 Закону України "Про банки і банківську діяльність", пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" свідчить про те, що суб`єктний склад договору факторингу має три сторони: клієнта, яким може бути фізична чи юридична особа, яка є суб`єктом підприємницької діяльності (частини 2 статті 1079 Цивільного кодексу України), фактора, яким може бути банк або інша банківська (фінансова) установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції (частини 3 статті 1079 Цивільного кодексу України) та боржника, тобто набувача послуг чи товарів за первинним договором.
При розмежуванні договорів відступлення права вимоги та факторингу за метою їх укладення слід враховувати, що згідно з пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансова послуга - це операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.
У розумінні пункту 11 частини 1 статті 4 цього Закону факторинг є фінансовою послугою.
Статтею 5 Закон України «Про фінансові послуги» визначено, що фінансові установи мають право надавати послуги з факторингу з урахуванням вимог Цивільного кодексу України та цього Закону. Фінансова установа, що надає послуги з факторингу, може надавати послуги з пов`язаного з цим ведення обліку грошових вимог, надання поруки за виконання боржником свого обов`язку за грошовими вимогами постачальників товарів (послуг) та пред`явлення до сплати грошових вимог від імені постачальників товарів  (послуг) або від свого імені, а також інші послуги, спрямовані на одержання коштів від боржника
За системним аналізом зазначених норм матеріального права послуги з факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) мають право надавати лише фінансові установи.
Метою укладення договору відступлення права вимоги (цесії) є безпосередньо передання такого права. Метою договору факторингу є отримання клієнтом фінансування (коштів) за рахунок відступлення права вимоги до боржника.
При цесії право вимоги може бути передано як за плату, так і безоплатно. За договором факторингу відступлення права вимоги може відбуватися виключно за плату.
Ціна договору факторингу визначається розміром винагороди фактора за надання клієнтові відповідної послуги. Розмір винагороди фактора може встановлюватись по-різному, наприклад, у твердій сумі; у формі відсотків від вартості вимоги, що відступається; у вигляді різниці між номінальною вартістю вимоги, зазначеної у договорі, та її ринковою (дійсною) вартістю.
Якщо право вимоги відступається "за номінальною вартістю" без стягнення фактором додаткової плати, то в цьому випадку відносини факторингу відсутні, а відносини сторін регулюються загальними положеннями про купівлю-продаж з урахуванням норм стосовно заміни кредитора у зобов`язанні (частина 3 статті 656 Цивільного кодексу України).
Договір факторингу спрямований на фінансування однією стороною другої сторони шляхом надання в її розпорядження певної суми грошових коштів. Вказана послуга за договором факторингу надається фактором клієнту за плату, розмір якої визначається договором. При цьому, сама грошова вимога, передана клієнтом фактору, не може розглядатись як плата за надану останнім фінансову послугу.
Плата за договором факторингу може бути у формі різниці між реальною вартістю вимоги і ціною, передбаченої в договорі, право вимоги за яким передається.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 вересня 2018 року у справі № 909/968/16 та постанові колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16 квітня 2019 року у справі № 916/144/17.
Отже, характерними ознаками договору факторингу є те, що:
- йому притаманний специфічний суб`єктний склад (клієнт - фізична чи юридична особа, які є суб`єктом підприємницької діяльності, фактор - банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати фінансові, в тому числі факторингові операції, та боржник - набувач послуг чи товарів за первинним договором);
- його предметом може бути лише право грошової вимоги (такої, строк платежу за якою настав, а також майбутньої грошової вимоги);
- метою укладення такого договору є отримання клієнтом фінансування (коштів) за рахунок відступлення права вимоги до боржника;
- відступлення права вимоги за таким договором може відбуватися виключно за плату, а його ціна визначається розміром винагороди фактора за надання клієнтові відповідної послуги, і цей розмір може встановлюватись: у твердій сумі; у формі відсотків від вартості вимоги, що відступається; у вигляді різниці між номінальною вартістю вимоги, зазначеної у договорі, та її ринковою (дійсною) вартістю тощо;
- вимоги до форми такого договору визначені у статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».
Правочин, який не відповідає зазначеним ознакам, не є договором факторингу, а договір факторингу, який не відповідає вимогам законодавства щодо його форми, сторін, змісту може бути визнаний недійсним.
 В залежності від установлених судами обставин, укладений між сторонами договір може бути також визнаний правочином з відступлення права вимоги (цесії).
Згідно частини 3 статті 1079 ЦК України у договорах факторингу - фактором може бути банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції і це за собою тягне наявність усіх ліцензій, дозволів для здійснення такого виду діяльності.
Оскільки судами встановлено, що ТОВ «ОТП Факторинг» на час укладення договору був фінансовою установою, яка мала право на укладення спірного договору, то підстав для скасування судових рішень у цій частині не має.
При цьому, слід враховувати, що судами не встановлено обставин, які б свідчили про те, що відмінність у правовій природі договору факторингу від договору уступки права вимоги порушує права позивачки, як боржника. Не містять таких посилань й позовна заява і касаційна скарга.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Частинами 1, 3 статті 412 ЦПК України встановлено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухваленням нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Доводи касаційної скарги дають підстав для висновку, що оскаржені рішення ухвалені частково без додержанням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
 
Керуючись статтями 141, 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 12 червня 2018 року та постанову Київського апеляційного суду від 20 листопада 2018 рокув частині позовних вимог про визнання незаконнім п. 1.1 кредитного договору скасувати. Позов у цій частині задовольнити.
Визнати недійсним п. 1.1 кредитного договору № МL-В00/096/2008 від 26 травня 2008 року укладеного  між Публічним акціонерним товариством  «ОТП Банк» та ОСОБА_1 в частині встановлення комісії Банку
В решті  судові рішення залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя                                                         В. М. Сімоненко
 
Судді                                                                           А. А. Калараш
 
                                                                                     С. Ю. Мартєв
 
                                                                                     Є. В. Петров
 
                                                                                     С. П. Штелик