ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/13208/20                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Погрібніченко І.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  13 липня 2020 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                             судді-доповідача:                       Собківа Я.М.,    
                                             суддів:                       Глущенко Я.Б., Черпіцької Л.Т.,
                          за участю секретаря:                        Вовк І.Р,   

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ: 

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства оборони України, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення тендерного комітету Міністерства оборони України щодо відміни переговорної процедури закупівлі палива дизельного п`ять лотів № UA-2020-02-12-002362-а за лотами 1 і 2, викладене в протоколі засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо проведення переговорної процедури закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) від 10.06.2020 року №75/28/21. 
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 липня 2020 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Вважає, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення неповно встановлено всі обставини у справі, не досліджено всі докази, а також неправильно застосовано положення ст. 7-1  Закону України «Про публічні закупівлі».
Зазначає, що замовник самостійно визначає наявність чи відсутність потреби у предметі закупівлі, а проведення моніторингу закупівель в даному випадку не є обов`язковим.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Відповідно до ч.1  ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" бере участь у переговорній процедурі №UA-2020-02-28-003442-а за лотами 1 і 2.
28.02.2020 року Міністерством оборони України оголошено проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони щодо предмету закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (паливо дизельне):
Лот 1. (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0);
Лот 2. (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0);
Лот 3. (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0);
Лот 4. (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0);
Лот 5. (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0).
Код за ДК 021:2015: 09130000-9 - нафта і дистиляти.
Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) від 05.03.2020 р. №75/28/10 було вирішено робочій групі тендерного комітету Міністерства оборони України, провести о (об): 12-30 10.03.2020 р. переговори з товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" за лотом 1 щодо закупівлі палива дизельного.
Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) від 25.02.2020 р. №75/28/3 було вирішено робочій групі тендерного комітету Міністерства оборони України, провести о (об) 12:30 27.02.2020 р. переговори з товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" за лотом 2 щодо закупівлі палива дизельного.
Згідно з витягом з протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо проведення переговорної процедури закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 10.06.2020 року №75/28/21 вирішено відповідно до частини другої  статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони"  (надалі - Закону) та абзацу третього частини четвертої  статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"  відмінити переговорну процедуру закупівлі палива дизельного п`ять лотів за лотами 1 і 2 у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та відповідно до вимог пункту третього частини першої ст. 5 Закону відмінити переговорну процедуру закупівлі палива дизельного п`ять лотів за лотами 1 і 2 у зв`язку з відсутністю подальшої потреби у предметі закупівлі. 
Вважаючи рішення тендерного комітету Міністерства оборони України щодо проведення переговорної процедури закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне), оформлене протоколом від 10.06.2020 року №75/28/21 протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав з даним адміністративним позовом.
Ухвалюючи рішення у справі, окружний адміністративний суд не звернув увагу на наступне. 
Відповідно до  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.    
Європейський суд з прав людини у справі «Zand v. Austria» від 12 жовтня 1978 року вказав, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у частині першій статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з <…> питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів <…>». З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.
Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі за текстом - "КАС України") завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Пунктом 4 частини 1 статті 5 КАС України установлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Пункт 8 частини 1 статті 4 КАС України визначає, що позивач - це особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.
  Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (пункти 1, 2 частини першої  статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).
Пунктом 1 частини першої  статті 19 КАС України  визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Пунктом 7 частини першої  статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України  визначено, що суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Відповідно до  статті 27 КАС України  адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом,адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель  та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи, відповідачем у яких є дипломатичне представництво чи консульська установа України, їх посадова чи службова особа, а також адміністративні справи про оскарження актів, дій чи бездіяльності органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, та про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.
У той же час, згідно пункту 7 частини 1  статті 20 Господарського процесуального кодексу України  господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених  законом  випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених  законом  до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
13 липня 2020 року Міністерством оборони України було подані пояснення, відповідно до яких зазначено наступне. 
Протоколом засідання тендерного комітету Міноборони від 07.05.2020 № 75/121/5 було вирішено прийняти пропозицію ТОВ «Торговий дім «Газтрім» за лотом 2 за переговорною процедурою закупівлі, визначити його переможцем та укласти договір. 
20.05.2020 року між Міноборони та ТОВ «Торговий дім «Газтрім» було укладено договір № 286/1/20/40 на поставку палива дизельного ДП-Л-Євро5-ВО 2500 тон. 
Протоколом засідання тендерного комітету Міноборони від 07.05.2020 № 75/121/5 було вирішено прийняти пропозицію ТОВ «Торговий дім «Сокар» за лотом 3 за переговорною процедурою закупівлі, визначити його переможцем та укласти договір. 
20.05.2020 року між Міноборони та ТОВ «Торговий дім «Сокар» було укладено договір № 286/1/20/41 на поставку палива дизельного ДП-Л-Євро5-ВО 3000 тон. 
Отже, 20 травня 2020 року виникли договірні правовідносини між організатором та переможцями переговорної процедури закупівлі палива дизельного.
Пунктом 10 частини першої  статті 20 Господарського процесуального кодексу України  передбачено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем. 
Згідно  статті 20 Господарського кодексу України  держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів.
Предметом спору у цій справі є незгода позивача із рішенням Міністерства оборони України про порушення законодавства у сфері державних закупівель у зв`язку з недотриманням проведення переговорної процедури закупівлі, та, відповідно, визнання переможцем торгів ТОВ «Торговий дім «Сокар» та ТОВ «Торговий дім «Газтрім». 
Таким чином, з огляду на зміст позовних вимог, характер спірних правовідносин, обставини, які встановлені судом першої інстанцій, та враховуючи суб`єктний склад учасників справи, колегія дійшла висновку, що даний позов спрямований на захист прав у сфері господарських правовідносин, а не публічно - правових відносин, що виключає можливість його розгляду та вирішення в порядку адміністративного судочинства. 
Така позиція цілком відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 14 травня 2019 року у справі №918/843/17, в якій, зокрема, зазначено, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
Враховуючи те, що позовні вимоги у справі заявлено на поновлення порушеного цивільного права позивача, судова колегія, незважаючи на участь у спорі суб`єкта владних повноважень, дійшла висновку про те, що цей спір не є публічно-правовим, а має вирішуватися судами за правилами  господарського судочинства. 
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 07 травня 2020 року у справі № 826/10147/18 та від 14 травня 2020 року у справі №  640/10608/19.
Відповідно до частини 1  статті 319 КАС України  судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями  238,  240  цього  Кодексу.
Згідно пункту 1 частини 1  статті 238 КАС України  суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Керуючись статтями  238,  282,315,  319,  321,  322,  325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 липня 2020 року скасувати. 
Провадження у справі №640/13208/20 закрити. 
Роз`яснити Товариству з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея"її право звернення до суду за захистом своїх прав в порядку господарського судочинства.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
    
             Суддя-доповідач                                                                                 Собків Я.М.

  Суддя                                                                                                    Глущенко Я.Б.

             Суддя                                                                                                     Черпіцька Л.Т.