КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження:                                                                 Доповідач - Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/9950/2020  
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
м. Київ                                                                                               Справа № 760/2148/20
 
13 серпня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді   -  Ратнікової В.М.
суддів                        -  Кашперської Т.Ц.
                                   -  Борисової О.В.
при секретарі            -   Масловській К.І.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Крижова Сергія Володимировича на ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 30 січня 2020 року, постановлену під головуванням судді Оксюти Т.Г., про забезпечення позову у справі за позовом  ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини,-
                                     в с т а н о в и в:
 
У січні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до Солом`янського районного суду міста Києва з позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини. У вказаному позові просила суд визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю ОСОБА_2 за її місцем проживання та адресою реєстрації: АДРЕСА_1 .
Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 30 січня 2020 року відкрито провадження у даній справі.
29 січня 2020 року представник позивачки ОСОБА_2 адвокат Пушко Сергій Володимирович подав заяву про забезпечення позову,  в якій  він просив суд  заборонити виїзд за кордон малолітній дитині ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 без дозволу його матері ОСОБА_2 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Святошинським РВ ГУ МВС України в м. Києві 30.07.2009, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 .
Заяву обґрунтовував тим, що в провадженні суду знаходиться цивільна справа за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Чоловік позивачки ОСОБА_1 є громадянином Федеративної Республіки Німеччини, 06.12.2009 отримав Посвідку на постійне місце проживання в Україні № НОМЕР_3 , що стало правовою підставою проживання його на території України.
На даний час є ризик того, що відповідач до моменту вирішення судом  спору щодо визначення місця проживання неповнолітнього сина сторін ОСОБА_3 , вивезе його  за кордон без дозволу матері, а саме: до Федеративної Республіки Німеччини на постійне місце проживання. 
Посилався на те, що нещодавно син ОСОБА_3 повідомив матір про те, що батько запропонував йому, без згоди / дозволу/ матері, поїхати до Федеративної Республіки Німеччини ніби то для  участі у зніманні кінострічки.
Крім того,  вказував, що факти тимчасового викрадення дитини вже мали місце 17.01.2020 року. Так, з телефонного дзвінка вчительки ОСОБА_4 , яка є класним керівником сина сторін, стало відомо, що відповідач забрав дитину зі школи та повіз до Органу опіки та піклування Солом`янського району. Згодом позивачці зателефонували з Органу опіку та піклування та повідомили про необхідність забрати дитину. Тобто, відповідач вивіз дитину зі школи, та залишив її  без нагляду.
Вказане свідчить про те, що є реальний ризик викрадення ОСОБА_3 його батьком ОСОБА_1 та вивезення його за кордон, зокрема, до Федеративної Республіки Німеччини.
Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 30 січня 2020 року заяву представника позивача ОСОБА_5 про забезпечення позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини задоволено.
Заборонено виїзд за кордон малолітній дитині ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про що 16.07.2009 було складено відповідний актовий запис № 2192, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 , виданим 16.07.2009 Відділом реєстрації актів цивільного стану Святошинського районного управління юстиції у м. Києві, без дозволу його матері ОСОБА_2 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Святошинським РВ ГУ МВС України в м. Києві 30.07.2009, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 .
Не погоджуючись з такою ухвалою суду першої інстанції,  25 червня 2020 року представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Крижов Сергій Володимирович подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 30 січня 2020 року та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала суду першої  інстанції  є незаконною, постановлена з порушенням норм процесуального права. 
Зазначає, що чинним законодавством визначено випадки, коли суд може обмежити громадянина України у праві виїзду за межі України. У силу  положень ст.33 Конституції України, свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України можуть бути обмежені лише законом.
 Судом першої інстанції не звернуто уваги на те, що серед видів забезпечення позову, визначених у ст. 150 ЦПК України, не передбачено такого виду, чи заходу забезпечення позову, як тимчасове обмеження особи у виїзді за межі України. Згідно з вимогами ч.1 ст.150 ЦПК України, суд вживає лише ті заходи забезпечення позову, які прямо передбачені ЦПК України, або іншими законами України. Проте заборона виїзду за межі України не визначена жодним законом, як вид забезпечення позову.
Звертає увагу на відсутність доказів на обґрунтування необхідності забезпечення позову та на не співмірність обраного способу забезпечення позову заявленим позовним вимогам.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивачки ОСОБА_2 адвокат Штогрин Сергій Вікторович просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги посилаючись на те, що перелік заходів забезпечення позову не є вичерпним,  а накладена в порядку забезпечення позову заборона виїзду за кордон  без згоди матері дитини   ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідатиме якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Звертає увагу на те, що вказаний захід забезпечення позову є співмірним з позовними вимогами  та не порушує права та інтереси інших осіб. Крім того, оскільки існує реальна загроза невиконання рішення суду, таке забезпечення позову буде ефективним, так як відповідач має змогу вивезти дитину за кордон на постійне місце проживання.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивачки ОСОБА_2 адвокат Єгоренков Сергій Валентинович просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги посилаючись на те, що статтею 150 ЦПК України передбачено такий вид забезпечення позову, як заборона вчиняти певні дії ( в тому числі, заборона виїзду за кордон), тому помилковими є доводи апеляційної скарги про те, що забезпечення позову шляхом заборони виїзду за межі України не передбачено законодавством. Звертає увагу на те, що ризик того, що відповідач до моменту вирішення питання щодо визначення місця проживання дитини, вивезе дитину за кордон на постійне місце проживання, ґрунтується на конкретних та логічно обґрунтованих передумовах.
В судовому засіданні позивачка ОСОБА_2 та її адвокат Єгоренков Сергій Валентинович просили апеляційну скаргу  залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.
Відповідач ОСОБА_1 в судове засідання 13 серпня 2020 року не з`явився.  11 серпня 2020 року подав заяву про розгляд справи у його відсутності та у відсутності його представника, в якій також просив скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення позивачки та її представника, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову способом заборони виїзду за кордон малолітній дитині ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 без дозволу його матері ОСОБА_2 , представник позивачки посилався на те, що існує реальний ризик викрадення ОСОБА_3 його батьком ОСОБА_1 та вивезення його за кордон, зокрема, до Федеративної Республіки Німеччини.
Задовольняючи вказану заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції посилався на те, щозабезпечення позову способом заборони вчиняти певні дії, а саме способом заборони виїзду за кордон малолітній дитині без дозволу  матері, спрямоване безпосередньо на унеможливлення безконтрольного вивезення дитини за межі території України та на те, щоб уберегти від вивезення дитини на постійне місце проживання за кордон до вирішення судом питання визначення  місця проживання дитини. Суд першої інстанції також  посилався на те, що задоволення даної заяви про забезпечення позову не вирішить по суті спору щодо  визначення місця проживання дитини, а забезпечить лише можливість узгодженого виїзду дитини за територію України та перебування дитини на території України на момент винесення судом рішення про місце її проживання.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися з наступних підстав.
Відповідно до частини першої статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
У статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» передбачено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону; 3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; 4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів; 9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду. Тимчасове обмеження права громадянина України на виїзд з України у випадках, передбачених частинами першою та шостою цієї статті, запроваджується в порядку, передбаченому законодавством. У разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.
Відповідно до вимог ст. 149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити, передбачених статтею 150 цього Кодексу, заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно ч.ч.1, 2 ст. 150 ЦПК України, позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; 6) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; 7) передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини. Суд може застосувати кілька видів забезпечення позову.
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 150 ЦПК України).
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
При цьому, при вирішенні питання про забезпечення позову, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
Тлумачення вказаних норм свідчить про те, що в цивільному процесуальному законодавстві відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження в порядку, передбаченому статтями 149-150 ЦПК України, застосувати заборону виїзду за межі України, як спосіб забезпечення позову.
Вказані висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі №643/5842/16-ц та від 12 лютого 2020 року у справі № 288/162/19.
Відповідно до вимог  ч.4 ст.263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що обраний позивачкою спосіб забезпечення позову шляхом заборони виїзду ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 без дозволу його матері      ОСОБА_2 за кордон України не відповідає вимогам статті 150 ЦПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заяви представника позивачки ОСОБА_2 адвоката Пушко Сергія Володимировича про забезпечення позову, а тому оскаржуване судове рішення не може вважатися законним та обґрунтованим  і підлягає скасуванню.
Згідно вимог  ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Крижова Сергія Володимировича підлягає задоволенню, ухвала Солом`янського районного суду міста Києва від 30 січня 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні заяви представника позивачки ОСОБА_2 адвоката Пушок Сергія Володимировича про забезпечення позову ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини способом заборони виїзду ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 без дозволу  матері     ОСОБА_2 за кордон України. 
Керуючись ст.ст.149, 150, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
                                        п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу  представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Крижова Сергія Володимировича  задовольнити.
Ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 30 січня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні заяви представника позивачки ОСОБА_2 адвоката Пушок Сергія Володимировича про забезпечення позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
          Повний текст  постанови  складено  13 серпня  2020 року.
          Головуючий:                                          Судді: