ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/101/20 Головуючий у 1-й інстанції: Марків Т.А.
Номер провадження: 33/819/194/20                                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 130 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі:
судді судової палати з розгляду кримінальних справ Калініної О.В.
при секретарі Набока А.А.
за участю адвоката Дунаєва М.І.
особи, відносно якої складено протокол
про адміністративне правопорушення – ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 02 березня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП,-
                                        ВСТАНОВИВ:
Постановою Каховськогоміськ районного суду Херсонської області від 02 березня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 420,40 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
27.04.2020 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу разом із клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження.
Постановою апеляційного суду від 07.07.2020 року строк на апеляційне оскарження ОСОБА_1 було поновлено. 
За результатами апеляційного розгляду справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 просить постанову скасувати, справу про адміністративне правопорушення надіслати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Вказує, що постанова підлягає скасуванню, оскільки є незаконною, необґрунтованою, ухвалена з грубим порушенням норм процесуального та матеріального права, положень Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, преюдиційної практики ЄСПЛ.
Вказує на порушення його права на захист через неналежне повідомлення про час та місце розгляду справи та розгляд справи за його відсутності. 
Суд, достовірно знаючи про його утримання в установі попереднього ув`язнення, будь-яких заходів із забезпечення його належного виклику із можливістю явки не здійснив, жодного разу за вимогою суду він не був доставлений конвоєм до суду для прийняття участі в судових засіданнях. 
Також судом не здійснено жодних заходів із забезпечення його участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Стверджує, що за таких обставин суд не мав підстав розглядати справу за його відсутності, оскільки цим самим позбавив його права надавати пояснення та подавати докази.
Зазначає, що висновок про наявність чи відсутність у діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення правопорушення. 
Стверджує, що в порушення вимог ч.2 ст. 251 КУпАП суд, переклав на нього обов`язок доказування зазначивши, що будь-яких клопотань з приводу справи ним не було заявлено.
Крім того, судом не вчинено жодних дій, спрямованих на встановлення фактичних обставин справи, зокрема, і в частині витребування у органу, яким складено протокол про адміністративне правопорушення, доказів з власної ініціативи, не з`ясовано чи є інші фактичні дані які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження (відеозаписи з нагрудних камер поліцейських, тощо).
Вказує, що суд у рішенні посилається на пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які були надані поліції при складанні протоколу. Проте вказані пояснення не є належними доказами правомірності притягнення його до адміністративної відповідальності, оскільки вказані особи у судовому засіданні не допитувалися та не попереджалися про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, а тому їх покази не можуть бути беззаперечним доказом вчинення адміністративного правопорушення.
Суд, приймаючи рішення у справі, дослідив докази однобічно, посилаючись лише на протокол про адміністративне правопорушення та пояснення свідків, які самі по собі не можуть бути доказами у справі, якщо вони не підтвердженні сукупністю інших доказів у справі.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 та адвокат Дунаєв М.І. підтримали доводи апеляційної скарги.
Під час апеляційного розгляду адвокат Дунаєв М.І. подав клопотання про закриття провадження у справі, оскільки скасовано норму права, яка встановлює адміністративну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників  справи,  вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
       Мотиви суду.
Як видно із постанови, суд встановив, що ОСОБА_1 , 01.01.2020 року о 10.30 год. по вул. Мелітопольська в м. Каховка керував автомобілем BMW д.н. НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, тремтіння кінцівок рук та від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, у встановленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків, чим порушив вимоги п.2.5. ПДР.
За правилами ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. 
       Доводи апеляційної скарги зводяться до порушення права апелянта на участь в судовому засіданні, недостатності доказів, наявних у матеріалах справи для доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, неналежної оцінки судом письмових показань свідків.
Доводів на спростування факту керування автомобілем чи спростування факту відмови від проходження огляду на стан сп`яніння апеляційна скарга не містить. 
       Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 обґрунтований наявними у справі доказами, а саме – протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №095112, письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, згідно положень ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.
Судом на виконання вимог ст.ст. 245,252,280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, надано належну оцінку доказам.
У відповідності до приписів ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Відповідно до приписів п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Суд обґрунтовано поклав в основу рішення протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №095112, в якому зафіксовано, що ОСОБА_1 , керував автомобілем BMW д.н. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота, тремтіння кінцівок рук, від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, у встановленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків, чим порушив вимоги п.2.5. ПДР.
Протокол складено уповноваженою службовою особою, він містить відомості щодо особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, дату, місце вчинення і суть адміністративного правопорушення, відомості щодо свідків, їх підписи, підпис поліцейського, що його склав, що відповідає положенням ст. 255, 256 КУпАП.
Як видно зі змісту протоколу ОСОБА_1 відмовився від написання пояснень, тим самим не скористався можливістю реалізації права надавати пояснень, вносити заперечення чи зауваження до протоколу.
Технічна описка у даті складання протоколу не є підставою для визнання його неналежним чи недопустимим доказом, оскільки сукупність доказів у справі дає повне уявлення щодо місця та дати скоєння правопорушення та фактичної дати складання протоколу про адміністративне правопорушення. 
Суд також підставно поклав в основу рішення і письмові пояснення свідків.
Так, свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_2 під час складання протоколу надали письмові пояснення про те, що в їх присутності працівниками поліції ОСОБА_1 було запропоновано пройти медичне освідування на стан алкогольного сп`яніння, на що водій відмовився, після чого відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Свідок ОСОБА_3 02.03.2020 року також надав і до суду письмові пояснення, в яких підтвердив свою присутність 01.01.2020 року у якості свідка при тому, як водій автомобіля відмовився проходити огляд на стан алкогольного сп`яніння. 
Суд викликав зазначених свідків, їх неявка в судове засідання не є підставою для відхилення як доказу письмових пояснень свідків, зважаючи на те, що норми КУпАП не передбачають, що суд має приймати до уваги лише показання свідків, безпосередньо сприйнятих в суді.
Сам ОСОБА_1 в апеляційній скарзі не заперечив присутність свідків при фіксуванні обставин правопорушення.
Письмові пояснення свідків узгоджуються між собою та із протоколом про адміністративне правопорушення, підстав ставити під сумнів їх достовірність не вбачається. 
Не спростовуються пояснення свідків і відеозаписом, доданим до протоколу про адміністративне правопорушення, наявним у справі на а.с.5.
Під час апеляційного розгляду апелянт та його захисник не заявляли клопотання про виклик і допит свідків.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом не вчинено жодних дій, спрямованих на встановлення фактичних обставин справи суперечать матеріалам справи. 
Приписами ч.2 ст. 251 КУпАП прямо передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Положенням ст. 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Як видно із матеріалів справи, суд дотримуючись вказаних положень закону, дослідив ті докази, що були направлені до суду Каховським ВП. 
Безпідставним є твердження апелянта про те, що суд поклав на нього обов`язок доводити свою невинуватість.
Посилання суду у постанові на те, що ОСОБА_1 був повідомлений про час та місце розгляду справи, будь-яких заяв і клопотань від нього не надходило, лише є викладенням відомостей про процесуальну поведінку ОСОБА_1 , та обґрунтуванням підстав для здійснення розгляду справи за його відсутності на підставі наявних у справі доказів. 
За правилами ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. За відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. 
Участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення передбачене ст. 130 КУпАП є правом особи. 
Статтею 268 КУпАП не передбачено обов`язок суду розглянути справу за ст. 130 КУпАП лише з обов`язковою участю особи, що притягається до адміністративної відповідальності. 
Вбачається, що суд встановивши місце знаходження ОСОБА_1 через установу попереднього ув`язнення, суд завчасно направляв повідомлення про час та місце розгляду справи, які були вручені йому під розписку 23.01.2020 року, 18.02.2020 року 11.02.2020 року.
Як видно із матеріалів справи ОСОБА_1 не направив до суду клопотання про його доставку до зали суду чи прохання забезпечити його участь в режимі відеоконференції і у будь-який інший спосіб не висловив своє бажання приймати участь у розгляді справи.
Не подавав ОСОБА_1 до суду і письмових пояснень по суті правопорушення, не повідомляв суд про нові докази.
Посилання апелянта на те, що суд був зобов`язаний доставити конвоєм його для участі у справі про адміністративне правопорушення за власною ініціативою, не ґрунтуються на положеннях КУпАП.
За наведених вище обставин, суд 02.03.2020 року мав процесуальні підстави для розгляду справи у відсутність ОСОБА_1 , який завчасно був повідомлений про час та місце розгляду справи, у будь-який спосіб не висловив своє бажання приймати участь у розгляді справи, заяв про відкладення розгляду не подавав.
Шляхом поновлення строку на апеляційне оскарження та особистої участі в судовому засідання ОСОБА_1 забезпечено право надати свої пояснення по суті апеляційної скарги та обставин правопорушення.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 через захисника подав новий доказ, який не був предметом дослідження суду першої інстанції та пояснив, що 01.01.2020 року був доставлений до Каховської ЦРЛ і пройшов медичний огляд на стан сп`яніння.
З наданого ОСОБА_1 копії висновку щодо результатів медичного огляду видно, що 01.01.2020 року об 11.25 год. ОСОБА_1 оглянутий лікарем ОСОБА_4 і ознак сп`яніння не виявлено. 
При цьому в апеляційній скарзі ОСОБА_1 не наводив ці доводи як підставу для своїх апеляційних вимог.
З метою перевірки обставин, про які повідомив ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду апеляційним судом було зроблено запит до Каховської ЦРЛ, у відповідь на який медичний заклад направив:
-копію результату токсикологічного дослідження №40, згідно якої крові ОСОБА_1 01.01.2020 року виявлено етиловий алкоголь 1, 17 г/л%;
-копію протоколу № 26 від 01.01.2020 року згідно якого під час огляду лікарем ОСОБА_4 ознак сп`яніння не виявлено, взято кров на дослідження; 
-копію направлення на проходження медичного огляду;
-ксерокопію журналу реєстрації, в якому зазначено, що ОСОБА_1 був доставлений до лікарні поліцією у зв`язку з підозрою у вчиненні злочину, оглянутий лікарем ОСОБА_4 , з відміткою, що ознак алкогольного сп`яніння лікарем не виявлено, взято кров на алкоголь, в якій виявлено 1,17 % алкоголю. 
Дослідивши нові обставини, які повідомив ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що його доводи і новий доказ, який ним був поданий, не спростовують висновки суду про те, що ОСОБА_1 порушив вимоги п.2.5 01.01.2020 року о 10.30 год., про що 01.01.2020 року о 10.50 год. було складено протокол про адміністративне правопорушення.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, виражається, зокрема, у такій формі: відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Склад такого правопорушення є формальним.
Отже, з моменту відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, склад такого правопорушення є закінченим. 
Отже, з часу відмови ОСОБА_1 пройти відповідний огляд, в його діях є закінчений склад правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП. 
Встановлені під час апеляційного розгляду обставини свідчать про те, що після належної фіксації поліцейськими факту відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння та складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 було доставлено до медичного закладу з метою медичного освідування у зв`язку із підозрою у вчиненні злочину, а відтак подальше проходження ОСОБА_1 об 11.25 год. огляду на стан сп`яніння не може бути враховано як обставина, що свідчить про відсутність в його діях складу правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП. 
Перевіривши ретельно доводи та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вони не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені у постанові від 02.03.2020 року і не вбачає підстав для її скасування.
За результатами апеляційного розгляду справи про адміністративне правопорушення, не встановлено порушення судом норм матеріального та процесуального права, як про те вказує апелянт.
Висновки суду відповідають фактичним обставинам справи.
Стягнення на ОСОБА_1 накладено у межах строків, визначених ст. 38 КУпАП, з дотриманням загальних засад, визначених ст. 33 КУпАП.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу належить залишити без задоволення. 
Заявлене адвокатом Дунаєвим М.І. клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку із прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII , якими ст. 130 КУпАП викладено в іншій редакції задоволенню не підлягає, виходячи із наступного.
За приписами ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне праворушення підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. 
Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
В цьому пункті йдеться про випадки скасування акта, яким встановлена адміністративна відповідальність, натомість у результаті внесення змін до статті 130 КУпАП юридична відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, виключені зі статті 130 КУпАП, була не скасована, а навпаки посилена.
Крім того, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" №720-IX від 17 червня 2020 року, передбачено низку змін, якими, зокрема, виключено норму закону , яка передбачала доповнення ККУ ст. 286-1 КК України "Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції" та виключено норму закону , яка передбачала зміни у редакції ст. 130КУпАП, яка передбачає адміністративну відповідальність.
Цей Закон опубліковано 03.07.2020 року, у розділі 11 зазначено, що він набирає чинності з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Отже провадження у справі з підстав зазначених захисником закриттю не підлягає.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу належить залишити без задоволення. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

                                               ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 02 березня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя
       Херсонського апеляційного суду (підпис) О.В. Калініна