ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року 
м. Київ
справа №814/1540/16
адміністративне провадження №К/9901/34024/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №814/1540/16
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особі - Національна поліція України, Атестаційна комісія № 6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Золотнікова О.С., суддів: Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУ Національної поліції в Миколаївській області), в якому, з урахуванням клопотання про відкликання частини позовних вимог, просив: 
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 01 липня 2016 року № 148 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»; 
1.2. поновити позивача на посаді інспектора відділу управління кадрового забезпечення ГУ Національної поліції в Миколаївській області з 2 липня 2016 року;
1.3. стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 липня 2016 року до фактичного поновлення на посаді.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
2. ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2012 року. 
2.1. Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 5 о/с позивача призначено на службу в поліції інспектором відділу управління кадрового забезпечення з присвоєнням йому спеціального звання старший лейтенант поліції. 
2.2. 01 лютого 2016 року ГУ Національної поліції в Миколаївській області видано наказ № 52 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», яким призначено атестування поліцейських ГУ Національної поліції в Миколаївській області та створено атестаційні комісії. 
2.3. В лютому 2016 року позивач пройшов тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності, на підставі яких отримав загальну оцінку « 52». 
2.4. 01 березня 2016 року ОСОБА_1 пройшов співбесіду, за результатами якої Атестаційною комісією № 6 ГУ Національної поліції в Миколаївській області складений висновок, згідно якого позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. 
2.5. Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 відмовлено у розгляді скарги позивача на назване рішення Атестаційної комісії № 6 ГУ Національної поліції в Миколаївській області, у зв`язку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності. 
2.6. Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 01 липня 2016 року № 148 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.
3.1. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що неотримання достатнього балу за тестування є підставою для прийняття комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді, що, в свою чергу, є підставою для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади через службову невідповідність.
4. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року скасовано постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року та прийнято нову постанову, якою позов задоволено.
4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01 липня 2016 року № 148 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
4.2. Поновлено позивача на посаді інспектора відділу управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 02 липня 2016 року.
4.3. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 02 липня 2016 року по 13 грудня 2016 року у розмірі 25603 (двадцять п`ять тисяч шістсот три) грн. 68 коп., без врахування утримання податків та інших обов`язкових платежів.
4.4. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії, оформлене протоколом від 01 березня 2016 року, прийняте без врахування критеріїв, визначених в пункті 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, тобто без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача. При цьому вказане рішення не містить мотивів його прийняття, не підтверджується належними доказами, а відтак не може бути підставою для звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за службовою невідповідністю.
4.5. Також, суд зазначив, що ГУ Національної поліції в Миколаївській області не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування до нього крайнього заходу у вигляді звільнення через службову невідповідність, оскільки матеріали справи не містять доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акта відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на його критично низький професійний рівень.
IV. Касаційне оскарження
5. У касаційній скарзі Головне управління Національної поліції в Миколаївській області, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
5.1. В обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 01 липня 2016 року № 148 о/с в частині звільнення позивача є правомірним, оскільки був прийнятий на підставі рішення (висновку) атестаційної комісії, яким встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Відповідач не вбачає порушень процедури проведення атестування.
6. Позивач відзиву на касаційну скаргу не надав.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
7. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
8. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
9. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).
10. Згідно з частиною першою статті 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.
10.1. Відповідно до частини другої цієї ж статті строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. 
11. Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».
12. Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. 
13. Вимоги до кандидатів на службу в поліції та відповідні обмеження визначені у статтях 49, 61 вказаного Закону. До вимог належать, зокрема: досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.
14. Натомість, завданням атестування, згідно з частиною першою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
15. Частиною другою статті 57 вказаного Закону визначений перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать: 
- призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 
- вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 
- вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
16. Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
17. Відповідно до пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
18. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього Розділу.
19. Відповідно до частин першої, другої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
VI. Позиція Верховного Суду
20. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року N 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон N 460-IX).
21. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону N 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
22. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
23. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
24. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
25. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого. 
26. Враховуючи приписи частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться за таких умов: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
27. При цьому, наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.
28. Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
29. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VIII.
30. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, що атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини першої статті 57 Закону № 580-VIII. 
31. Разом з тим, наказ ГУНП в Миколаївській області "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області" від 01 лютого 2016 року № 52 не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.
32. Необхідно зауважити, що приписи частини першої статті 57 Закону № 580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами частини другої статті 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.
33. Верховний Суд звертає увагу, що наказ Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 5 о/с "По особовому складу", відповідно до якого ОСОБА_1 призначено на службу в поліції на посаду інспектора відділу управління кадрового забезпечення з присвоєнням йому спеціального звання старший лейтенант поліції, не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а відтак питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу.
34. Разом з цим слід зазначити, що положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", частиною першою якої вказано, що атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.
35. Суд апеляційної інстанції встановив, що ГУ Національної поліції в Миколаївській області не наведено передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII підстав для проведення атестації ОСОБА_1 , а саме, не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності за станом здоров`я чи у зв`язку із не виконанням службових обов`язків.
36. Відтак призначення атестації позивача після прийняття його на роботу (службу в поліції) безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.
37. Як вбачається з атестаційного листа від 25 січня 2016 року, що міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 за період служби зарекомендував себе позитивно, добросовісним, дисциплінованим, сумлінним, працелюбним співробітником, який має практичний досвід роботи та гарну спеціальну підготовку, знає та сумлінно виконує свої функціональні обов`язки, постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, вміє зосередити зусилля на вирішенні основних задач, розуміє та правильно вирішує поставлені перед ним завдання, здатний стійко переносити психофізичні навантаження та труднощі служби, знає специфіку роботи не тільки кадрового апарату, але і інших служб. 
38. Також, у вказаному атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, відомості про результати тестування та про результати атестування.
39. В рішенні Атестаційної комісії № 6 ГУ Національної поліції в Миколаївській області, що міститься в протоколі від 01 березня 2016 року, зазначено, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. 
40. При цьому комісією не вказано: з яких саме підстав комісія дійшла такого висновку, якими конкретними критеріями вона керувалася, приймаючи таке рішення, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на загальні здібності і навички, а також яким критеріям не відповідає вказаний поліцейський.
41. За таких обставин і правового врегулювання Верховний Суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного наказу ГУНП в Миколаївській області від 01 липня 2016 року № 148 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
42. Аналогічних правових висновків Верховний Суд дійшов, зокрема, у постановах від 04 березня 2020 року (справа № 814/901/16), від 31 липня 2019 року (справа № 814/881/16).
43. З огляду на вищенаведене, Верховний Суд констатує, що оскаржуване судове рішення ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд під час розгляду справи не допустив порушень норм процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
44. Висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
45. Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків суду та обставин справи не спростовують.
46. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
47. З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом апеляційної інстанцій винесено законне і обґрунтоване рішення, постановлене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
VIІ. Судові витрати
48. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення.  
2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді	О.В. Калашнікова М.В. Білак  О.А. Губська