Справа № 344/21071/19 
Провадження № 33/4808/119/20 
Категорія ч.1 ст.164 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції Хоростіль Р. В. 
Суддя-доповідач Васильєв 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року м. Івано-Франківськ
Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Васильєв О.П., 
розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника адвоката  Недоходюка І.В.. який діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 лютого 2020 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянин України
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень з конфіскацією грошових коштів в сумі 200 грн., електромотору, металевої ємності об`ємом 4м.куб. заповнену 2 (двома) тонами дизельного палива, металевого контейнера, автозаправної колонки та автозаправного пістолета з гумовим шлангом, а також стягнуто судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп., -
                                                      в с т а н о в и в :
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 здійснював провадження господарської діяльності без державної реєстрації автозаправної станції в с. Черніїв Тисменицького району Івано-Франківської області на земельні ділянці кадастровий номер 2625887801:01:002:0223, чим порушив ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 126 Господарського кодексу України, та вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП
Не погодившись з вказаним рішенням суду захисник адвокат  Недоходюк І.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що постанова судді винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, мотивувальна частина постанови суду відповідає лише фактично даним протоколу про адміністративне правопорушення, а тому підлягає скасуванню.
Зазначає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення. У протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставини вчинення адміністративного правопорушення, а саме кому і в якій кількості було реалізоване пальне. Не надано також доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети – отримання прибутку. В протоколі відсутні прізвища та адреси свідків, які б могли підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення.
Вказує на те, що в саме в протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено: протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність; всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності; чи особа перебуває в трудових відносинах з юридичною особою – підприємцем; чи є дана особа суб`єктом підприємницької діяльності.
Всі зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини справи суд повинен належним чином перевірити. Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у  скоєнні якого певною особою має доводитися в суді.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_1 не вчиняв правопорушення, склад і подія адміністративного правопорушення у його діях відсутні. Адже, в матеріалах справи відсутні будь які докази на те, що власником автозаправки та паливно-мастильних матеріалів, яке реалізовувалось через дану заправку, є саме ОСОБА_1 . Не спростовані доводи про те, що він був лише найманим працівником і не отримував прибуток від реалізації паливно-мастильних матеріалів.
Просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі.
Апеляційним судом неодноразово приймались заходи, щодо повідомлення ОСОБА_1 та його захисника адвоката  Недоходюка І.В. про розгляд справи і останні мали об`єктивну можливість з`явитися до суду та прийняти участь у судовому засіданні апеляційної інстанції. 
Разом з тим, адвокат  Недоходюк І.В. неодноразово заявляв клопотання про відкладення розгляду справи, мотивуючи неможливість своєї явки в судове засідання тим, що він приймає участь у розгляді інших справ та не може дістатися до суду у зв`язку із  запровадженням карантину. 
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 з`явився в судове засідання апеляційної інстанції 12.06.2020 року, просив відкласти розгляд справи у зв`язку із неявкою свого захисника. Однак, в подальшому ОСОБА_1   до суду не з`являвся і не повідомляв про причини своєї неявки. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що на даний час  карантинні обмеження, які були раніше встановлені постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 11 березня 2020 р. № 211, значно пом`якшені, не обмежують права учасників судового засіданні на доступ до суду та дозволяють їм безпосередньо приймати участь у судовому засіданні. 
Апеляційний суд вважає, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності та її захисник повинні добросовісно використовувати надані процесуальні права, не зловживати ними та зобов`язані демонструвати готовність брати участь у судовому розгляді і утримуватися від використання методів, які пов`язані зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби, передбачені законом для прискорення процедури слухання.
Під зловживанням правом, як матеріальним, так і процесуальним, Європейський Суд з прав людини у своїй практиці розуміє таке його використання, яке спрямоване на боротьбу із закладеним у ньому ж позитивним регулятивним потенціалом, в тому числі, що суперечить принципу правової визначеності. 
За своєю суттю дії, спрямовані на зловживання процесуальними правами, хоч і виглядають як дії, спрямовані на повне та всебічне дослідження обставин справи або захист порушеного права стороною процесу, однак по суті вони направлені на деструктивність судового розгляду.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу захисника адвоката Недоходюка І.В.. який діє в інтересах ОСОБА_1   за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та його захисника.
Апеляційний суд вважає, що процесуальна поведінка особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та його захисника під час апеляційного розгляду справи свідчить про наявність правових підстав для розгляду справи без їх участі. 

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши та дослідивши доводи особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , та захисника адвоката Недоходюка І.В., який діє в інтересах ОСОБА_2 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Так, згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Розглянувши протокол про адміністративне правопорушення № 318 від 26.11.2019 року, суддя суду першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 здійснював провадження господарської діяльності без державної реєстрації автозаправної станції в с. Черніїв Тисменицького району Івано-Франківської області на земельній ділянці кадастровий номер 2625887801:01:002:0223, чим порушив ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 126 Господарського кодексу України, та вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП
Разом з тим, висновки судді суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, належним чином не умотивовані та не відповідають фактичним обставинам справи, а доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у діях ОСОБА_2 складу цього правопорушення заслуговують на увагу та підлягають задоволенню.
Зокрема, матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1 стверджує, що не займався зберіганням та реалізацією паливно-мастильних матеріалів, оскільки не є суб`єктом підприємницької діяльності, а лише був один день найманим працівником і не отримував прибуток від реалізації паливно-мастильних матеріалів.
Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні докази, які спростовують зазначені показання ОСОБА_1 . 
Відповідно ч. 1 ст. 251 КУпАП, доказами в справі є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суддя встановлює наявність чи відсутність правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, крім іншого, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до відповідальності, свідків, висновком експерта тощо, а згідно ч. 2 цієї статті обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Частиною 1 ст.164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так саме без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Положеннями ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» встановлено, що оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.
Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Відповідно до вимог ч. ч.1, 2 ст.3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Апеляційний суд вважає, що такий висновок суду про визнання ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП не мотивований належним чином та не узгоджується з доказами по справі. 
Так, з матеріалів справи вбачається, що 26 листопада 2019 року ст.о/у ВП НОПТ ОУГУ в Івано-Франківській області старшим лейтенантом податкової поліції Гавкалюк Н.М. був складений протокол про адміністративне правопорушення №318  за встановлення факту реалізації дизельного палива на нелегальній АЗС за адресою: с. Черніїв Тисменицький район Івано-Франківської області (кадастровий номер 2625887801:01:002:0223) громадянином ОСОБА_1 . Такими діями було порушено провадження господарської діяльності без відповідної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності, що полягає ліцензуванню відповідно до закону.
Даний протокол було складено без зазначення даних свідків та понятих, однак підписаний ОСОБА_1 .
При цьому, у вказаному протоколі зазначено, що правопорушення було вчинено 26.11.2019 року, що не може відповідати дійсності, оскільки відповідно до  постанови про закриття кримінального провадження, рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності було прийнято ще 20 листопада 2019 року. 
В апеляційній скарзі захисник Недоходюк І.В. посилається на те, що особисто ОСОБА_1 не здійснював зберігання палива, так як він не є власником АЗС, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено: протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність, чи особа перебуває в трудових відносинах з юридичною особою – підприємцем та чи є ОСОБА_1 суб`єктом підприємницької діяльності. Не спростовані доводи про те, що ОСОБА_1 був лише найманим працівником і не отримував прибуток від реалізації паливно-мастильних матеріалів.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №318 від 26 листопада 2019 року, ОСОБА_1 ставиться в провину провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.
В матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1   є суб`єктом господарської діяльності та здійснював систематичну діяльність з продажу паливно-мастильних матеріалів. 
У прийнятому рішенні у справі, суд вважав, що вина ОСОБА_1 у вчиненому правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 164 КУпАП повністю доведена: - даними з протоколу про адміністративне правопорушення № 318 від 26 листопада 2019 року;  копією протоколу добровільної видачі від 18 жовтня 2019 року, копією протоколу обшуку від 28 жовтня 2019 року та копією опису речей, які були вилучені під час проведення обшуку від 28 жовтня 2019 року;  копією протоколу передачі речових доказів на відповідальне зберігання від 28 жовтня 2019 року; копією протоколу випробувань № 2358 від 01 листопада 2019 року; копією протоколу випробувань №2361 від 01 листопада 2019 року; копією протоколу допиту свідка ОСОБА_3 від 20 листопада 2019 року; копією протоколу допиту ОСОБА_1 від 20 листопада 2019 року.
Суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, як провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення не містить даних, які дозволяють встановити власника автозаправна станція в с. Черніїв Тисменицького району Івано-Франківської області на земельні ділянці кадастровий номер 2625887801:01:002:0223 та вилучених паливно-мастильних  матеріалів, а постановою суду не встановлено  час вчинення правопорушення.  
Суд послався на письмові пояснення свідка ОСОБА_3 від 20 листопада 2019 року, який за змістом постанови суду, 28 жовтня 2019 року підміняв ОСОБА_1 на декілька хвилин на АЗС за адресою: Івано-Франківська область, Тисменицький район, с. Черніїв, кадастровий номер 2625887801:01:002:0223, оскільки останній там працює та займається відпуском паливно-мастильних матеріалів, а саме дизельного палива. Однак, із пояснень свідка не вбачається, що саме ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративного правопорушення. 
Крім того, суд першої інстанції, діючи в порушення принципу безпосередності дослідження доказів, безпідставно послався на письмові показання вищевказаного свідка, не допитавши вказаного свідка в судовому засіданні. 
Матеріали справи свідчать про те, що працівниками податкової поліції виявлено одиничний епізод продажу паливно-мастильних матеріалів, який було вчинено свідком ОСОБА_3 .
Протокол про адміністративне правопорушення не містить достатніх даних, які свідчать про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. 
З матеріалів справи вбачається, що слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Івано-Франківській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №32018090000000031, внесеному до ЄРДР 05.06.2018 року за фактом незаконного зберігання з метою збуту та збуту незаконно виготовлених паливно-мастильних матеріалів, що призвело до тяжких наслідків, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.204, ч.1ст.272 КК України.
На підставі таких даних, апеляційним судом було надіслано запит на адресу Головного управління ДФС в Івано-Франківській області щодо повідомлення ними про прийняття рішення про закриття кримінального провадження №32018090000000031, внесеному до ЄРДР 05.06.2018 року за фактом незаконного зберігання з метою збуту та збуту незаконно виготовлених паливно-мастильних матеріалів, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.204, ч.1 ст.272 КК України з проханням надіслати копію такої постанови.
Так, 03.04.2020 року на адресу апеляційного суду було надіслано копію постанови від 20.11.2019 року про закриття кримінального провадження №32018090000000031 в частині здійснення реалізації дизельного пального на АЗС, яка розташована на земельній ділянці ( кадастровий номер 2625887801:01:002:0223) за адресою: с. Черніїв Тисменицький район Івано-Франківська область, у зв`язку відсутністю в діях ОСОБА_1 складу кримінального  правопорушення, передбаченого ст.204 КК України.
При цьому у вказаній постанові про закриття кримінального провадження не зазначено, які саме дії були вчинені ОСОБА_1 та  які саме обставини свідчать про наявність в його діях ознак  адміністративного правопорушення. 
Апеляційний суд вважає, що відповідальність за здійснення господарської діяльності без державної реєстрації автозаправної станції, яка розташована в с. Черніїв Тисменицького району Івано-Франківської області, повинен нести її власник, який організував діяльність вищевказаної автозаправної станції з метою отримання незаконного прибутку та забезпечив її діяльність шляхом постачання паливно-мастильних матеріалів та укладення договорів з найманими працівниками. 
Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі  та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 , будучи найманим працівником, здійснював господарську діяльність та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене  ч.1 ст.164 КУпАП.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки доводів сторони захисту та прийшов до безпідставного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно ч.2 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення тлумачяться на її користь.
З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги, що діючий закон про притягнення особи до адміністративної відповідальності, містить тільки одну правову підставу для визнання особи невинуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. ст. 247 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення
                                                         ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника адвоката Недоходюка І.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , - задовольнити.
Постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 лютого 2020 року відносно ОСОБА_1   - скасувати, а провадження у справі - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Івано-Франківського
апеляційного суду                                                                          О.П. Васильєв