П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/349/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Михайлов О.О. 
          Суддя-доповідач:  Моніч Б.С. 

30 липня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Моніча Б.С. 
суддів:  Капустинського М.М.  Сапальової Т.В. 
за участю:
секретаря судового засідання: Черняк А.В.,
позивача, представника позивача,      

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Хмельницького окружного адміністративного суду  від  26 березня 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції України у Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 про  визнання протиправним та скасування припису, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
В січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області, в якій просив визнати протиправним та скасувати припис Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.12.2019.
Позов обґрунтовано тим, що спірний припис є протиправним, оскільки перевірку позивача проведено з порушенням Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - порядок № 553), інспектором ДАБІ не враховано іншого висновку експерта, а також не надано правової оцінки характеру будівництва, перевірка якого здійснювалася. 

ІІ. ЗМІСТ РІШЕНННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 березня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судом встановлено, що на підставі направлення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області для проведення позапланового заходу №646 від 13.12.2019, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецьким О.В. проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності "добудованої прибудови до 469/1000 частин нежитлової будівлі офісу, магазину, бару по АДРЕСА_3".
За результатами проведеної перевірки складено акт №685 від 21.12.2019 року та зафіксовано порушення позивачем вимог ст. ст. 31, 34, 36, ч. 1 ст. 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме: під час здійснення позапланової перевірки на об`єкті "добудована прибудова до 469/1000 частин нежитлової будівлі офісу, магазину, бару по АДРЕСА_3 " встановлено, що за даною адресою знаходиться прибудова площею 7,5 кв. м. Згідно висновку експерта від 11 грудня 2019 року №05-126 ОСОБА_3 - добудована прибудова до 469/1000 частин нежитлової будівлі офісу, магазину, бару по АДРЕСА_3 є самочинним будівництвом. Зазначені вище будівельні роботи, дають підстави вважати об`єкт самочинним будівництвом згідно ст. 376 Цивільного кодексу України, тобто побудована самочинно без містобудівної та дозвільної документації на початок будівельних робіт.
21.12.2019 відносно позивача головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецьким О.В. видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким ОСОБА_1 зобов`язано привести у відповідність містобудівну та дозвільну документацію, або привести земельну ділянку в попередній до забудови стан.
Вважаючи такий припис протиправним, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

IV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що припис Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.12.2019, виданий ОСОБА_1 , є законним та таким, що винесений за результатам виявлених в ході перевірки порушень.

V. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Не погоджуючись з рішенням про відмову в задоволенні позову, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неврахування судом першої інстанції фактичних обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що суд залишив поза увагою доводи щодо порушення порядку проведення перевірки та оформлення її результатів, порушення його права бути присутнім під час проведення такої перевірки.
Також зазначив, що належний йому об`єкт нерухомого майна реконструйовано без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів об`єкта у плані (за рахунок оглядового приямку вікна), на підставі Проекту "Реконструкції частини підвального приміщення з влаштування окремого входу по АДРЕСА_3 " та на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованому у встановленому порядку, що виключає усі ознаки самочинного будівництва об`єкта нерухомого майна. 
Від відповідача заперечення або відзиву на апеляційну скаргу не надходило.
Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення повно, всебічно та об`єктивно з`ясував обставини справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому рішення є законним та обґрунтованим. Доводи апеляційної скарги щодо порушення порядку проведення перевірки вважає безпідставними, вказавши, що наявність процедурних порушень при проведенні позапланової перевірки не можуть вплинути на обґрунтованість та правильність висновків, сформованих в результаті такої перевірки.

VI. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, визначених ст. 308 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з положеннями частини першої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідний Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).
Пунктом 1 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється ДАБІ України та її територіальними органами.
Пунктом 5 Порядку № 533 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
За змістом пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Згідно з положеннями пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема: складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; (підпункти 2-4 пункту 11 Порядку №553).
Пунктом 12 Порядку №553 також передбачено, що посадові особи інспекції під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, окрім іншого, у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
За правилами пункту 13 Порядку №553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб інспекції дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного інспекцією за результатами перевірки.
Відповідно до пунктів 16-22 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції.
Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку.
Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідної інспекції або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.
Судом встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що позапланову перевірку на об`єкті будівництва "Прибудова до нежитлової будівлі по АДРЕСА_3" проведено 21 грудня 2019 року на підставі направлення № 646 від 13 грудня 2019 року, дію якого встановлено з 13 грудня 2019 року до 19 грудня 2019 року.
Отже, перевірку проведено вже після закінчення дії направлення. При цьому, жодних доказів на підтвердження продовження строку його дії відповідачем не надано.
Пункт 7 Порядку № 553 регламентує порядок продовження перевірки. Такою підставою є письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника.
Відповідно до п. 9 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року № 294 Держархбудінспекція в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів міністерств видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Отже, письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначають мотиви та правові підстави продовження перевірки.
Водночас, такого письмового рішення, викладеного окремим документом матеріали справи не містять.
З наявного в матеріалах справи акта перевірки від 13.12.2019 №646, складеного за результатами позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, колегія суддів вбачає відсутність підпису ОСОБА_1 .
Запис про відмову від підписання суб`єктом містобудування, або його уповноваженою особою, вказаних документів, також відсутній. Запис в акті "Акт не отримано" не є тотожним запису про відмову суб`єкта містобудування від його підписання.
Направлення копії акту перевірки та припису позивачу поштою не може вважатись дотриманням порядку проведення перевірки, оскільки такі дії відповідача допустимі лише у випадку відмови уповноваженої особи суб`єкта містобудівної діяльності від отримання акта перевірки та припису. 
Отже відсутні докази присутності позивача під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті "Прибудова до нежитлової будівлі по АДРЕСА_3 ".
Це, в свою чергу, унеможливило реалізацію позивачем наявних у нього процедурних гарантій під час здійснення такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, не дало змогу надати пояснення, документи тощо у ході її проведення на спростування нібито виявлених порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, проігнорувало його право надавати заперечення на акт перевірки, а також пояснення щодо суті виявлених порушень при складанні відносно позивача припису.
Верховний Суд сформулював правову позицію, згідно з якою суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16).
За таких умов акт перевірки, складений за відсутності суб`єкта містобудування чи його уповноваженого представника, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на нього, оскільки це є порушенням прав суб`єкта містобудування бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень. Порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.
Цей правовий висновок неодноразово викладений у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16, від 08.11.2019 у справі №400/2866/18, від 14.11.2019 у справі №822/680/16.
Колегія суддів відхиляє доводи третьої особи, що підставою для скасування рішення, прийнятого за результатами перевірки, може бути лише неправильність його прийняття по суті, а не процедурні порушення, оскільки судом встановлено факт проведення відповідачем перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності позивача або уповноваженої позивачем особи, що свідчить про допущення грубого, а не формального порушення відповідачем порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 14 листопада 2019 року у справі № 822/863/16, від 24.12.2019 у справі №822/716/16.
На цій підставі колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем допущено грубі порушення встановленого порядку проведення перевірки, які не можуть вважатися формальними, що є підставою для визнання протиправним оскаржуваного припису.
Аналіз інших доводів апеляційної скарги колегія суддів вважає недоцільним, оскільки, судом апеляційної інстанції встановлено, що під час проведення перевірки, в результаті якої було виявлено порушення позивачем вимог чинного законодавства, що стало підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення (припису), суб`єкт владних повноважень діяв не у межах наданих йому повноважень та спосіб визначений нормами чинного законодавства, що є самостійною та достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення і, як наслідок, скасування рішення прийнятого за результатами її проведення.
Колегія суддів одночасно зазначає, що порушення визначеного законом порядку здійснення певних процедур підриває основи правової держави та не може бути допустимим для існування в рамкам правового суспільства, оскільки руйнує правовий порядок в державі і створює умови для різного роду зловживань з боку суб`єктів владних повноважень і ставить їх у більш вигідне становище порівняно з фізичними чи юридичними особами.
Наведені вище обставини не були досліджені судом першої інстанції та їм не була надана відповідна правова оцінка в результаті чого при ухваленні оскаржуваного рішення суду судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що стало наслідком безпідставної відмови у задоволенні заявлених позовних вимог.
Таким чином, судова колегія апеляційного адміністративного суду прийшла до висновку, що відповідач, в даному випадку, діяв не в межах, визначених законодавством, чим вчинив протиправні дії щодо прав та інтересів позивача, які підлягають захисту, шляхом скасування припису, оскільки він, з огляду на встановлені у справі обставини, є незаконним.
Судом першої інстанції не дотримані норми процесуального права, оскільки не встановлені всі обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення та прийняття у ній законного та обґрунтованого рішення, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового за результатами апеляційного розгляду.
Згідно ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у наклепі чи зловживанні посадовим становищем. Рішення у справі "Ляшко проти України" (Lyashko v. Ukraine) від 10 серпня 2006 р., Заява № 21040/02, п. 47.
З огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

VII. ВИСНОВКИ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  .
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції України у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування припису скасувати.
Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати припис Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції України у Хмельницькій області про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21 грудня 2019 року.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  03 серпня 2020 року.

Головуючий	 	 	Моніч Б.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Сапальова Т.В.