П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/4006/19 
       Головуючий у І інстанції:  Польовий О.Л.  
       Суддя-доповідач:  Франовська К.С. 
25 червня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Франовської К.С. 
суддів:  Совгири Д. І.  Кузьменко Л.В. 
за участю:
секретаря судового засідання:  Ременяк С.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ( військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про  визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
В грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), в якому з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2019 рік;
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо здійснення повного розрахунку при звільнені - виплати в день виключення зі списків особового складу прикордонного загону (02.08.2019) компенсації за неотримане речове майно;
- стягнути з відповідача середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період з 02.08.2019 по 02.12.2019 в сумі 82152,36 грн.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), що полягає у невчасному нарахуванні та виплаті ОСОБА_1 при звільненні грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2019 рік.
Визнано  протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), що полягає у нездійсненні повного розрахунку при звільнені ОСОБА_1 в частині виплати в день виключення зі списків особового складу прикордонного загону компенсації за неотримане речове майно.
Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період з 02.08.2019 по 02.12.2019 в сумі 8615,47 грн. без урахування обов`язкових податків та зборів.

У задоволенні решти позовних відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням в частині відмови у позові, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення в цій частині прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом першої інстанції  правильно визначена сума середнього заробітку за час затримки розрахунку 84465,35 грн., проте суд, маніпулюючи цифрами, без належних правових підстав, в порушення ст.ст.116,117 КЗпП визначив до виплати лише 8615,47 грн., що в 10 разів менше, ніж передбачено законом.

У відзиві на апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) проти доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 заперечує, вказує на незаконність рішення та його апеляційне оскарження відповідачем.

В апеляційній скарзі Краматорський прикордонний загін, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач звертає увагу на те, що на момент звернення ОСОБА_1 з рапортом на виплату грошової компенсації замість належного до видачі речового майна за період служби, відповідні кошти були відсутні. В зв`язку з тим, що Краматорський прикордонний загін фінансується з Державного бюджету України, а головним розпорядником коштів є Адміністрація Державної прикордонної служби України як центральний орган виконавчої влади, і заявка на отримання коштів для виплати військовослужбовцям за не отримане речове майно була надіслана, то невиплата коштів  мала місце не з вини Краматорського прикордонного загону.

Скаржник також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що грошова компенсація за речове майно не входить до жодного з видів грошового забезпечення.

Крім того, в апеляційній скарзі відповідач звертає увагу на неправильне застосування судом норм матеріального права. Зокрема, відповідач вважає, що  норми Кодексу законів про працю на правовідносини з проходження військової служби, не поширюються.

В судове засідання апеляційного суду представник Краматорського прикордонного загону не з`явився, подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з карантинними обмеженнями.
Розглянувши дане клопотання, колегія суддів знаходить його необґрунтованим з наступних підстав.
Відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10.03.2020 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» із змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2020 р. N 255, якою установлено з 12 березня до 24 квітня 2020 року на усій території України карантин та заборонено, зокрема, проведення всіх масових заходів, а також регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом у приміському, міжміському внутрішньообласному і міжобласному сполученні (крім перевезення легковими автомобілями), перевезення пасажирів метрополітенами мм. Києва, Харкова і Дніпра та залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення (приміському, міському, регіональному та дальньому) тощо.
У рішенні Ради національної безпеки і оборони України від 13.03.2020 «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19 , спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», введеному в дію Указом Президента України від 13.03.2020 № 87 констатовано, що епідемічна ситуація в Україні у зв`язку з поширенням гострої респіраторної хвороби COVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, набула надзвичайно загрозливого характеру.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 17.03.2020 № 530-ІХ, серед інших заходів передбачено адміністративну та кримінальну відповідальність за порушення карантину, правил та норм, встановлених для запобігання епідемічним та іншим інфекційним захворюванням і боротьби з ними.

У заяві Голови Ради суддів України щодо карантинних заходів, яка була розміщена 11.03.2020 на офіційному веб-сайті Ради суддів України (http://rsu.gov.ua) висловлено прохання щодо утримання від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін та щодо утримання від відвідин суду, якщо у громадян є ознаки будь-якого вірусного захворювання.

Згідно листа Голови Ради суддів України від 16.03.2020 № 9рс-186/20 та рішення Ради суддів України від 17.03.2020, яким затверджено «Рекомендації Ради суддів України щодо встановлення особливого режиму роботи судів України задля убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу COVID-19, який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб» з метою убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу COVID-19, який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб рекомендовано на період карантину встановити особливий режим роботи судів України, який передбачає, з поміж іншого: роз`яснення громадянам можливості відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами та можливості розгляду справ в режимі відеоконференції; обмеження допуску в судові засідання осіб, які не є учасниками судових засідань; обмеження допуску у судові засідання та приміщення суду осіб з ознаками респіраторних захворювань; зменшення кількості судових засідань, що призначаються до розгляду протягом робочого дня; здійснення, по можливості, здійснення розгляду справ без участі сторін в порядку письмового провадження; приймання всіх необхідних документів в електронному вигляді на електронну адресу суду через дистанційні засоби зв`язку тощо.
Згідно із статтею 4 Закону України «Про Основи законодавства України про охорону здоров`я» основними принципами охорони здоров`я в Україні є, зокрема, гуманістична спрямованість, забезпечення пріоритету загальнолюдських цінностей над класовими, національними, груповими або індивідуальними інтересами.

У статті 5 цього Закону визначено, що охорона здоров`я - загальний обов`язок суспільства та держави. Державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу хворим, особам з інвалідністю та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 8 грудня 1983 року у справі «Претто та інші проти Італії» суд зауважив, що фактичні обставини справи повинні розглядатися у присутності сторін та інших зацікавлених осіб. Водночас, суд зазначив, що у разі, коли предметом судового обговорення є питання права, судовий розгляд можливо здійснювати і за відсутності сторін. Додержання вимоги публічності є обов`язковим на стадії винесення вмотивованого судового рішення.
Більше того, у рішенні Європейського суду з прав людини від 9 червня 2009 року у справі «Соболевський (№ 2) проти Польщі» суд зазначив, що не всі передбачені статтею 6 Конвенції гарантії застосовуються на етапі апеляції у той самий спосіб, що й у суді першої інстанції. Якщо особисту присутність сторони було забезпечено в суді першої інстанції, її присутності навіть в апеляційному суді можна не вимагати, наприклад, за умови, що немає необхідності переглядати факти чи приймати рішення щодо особистості та характеру заявника.

Колегія суддів вважає, що визначальним у цьому питанні є те, що згідно статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи, а тому беручи до уваги те, що в матеріалах справи достатньо доказів для її належного розгляду, а також, зважаючи на те, що суд не визнавав обов`язкової участі сторін у справі, апеляційний суд відмовляє у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.

Колегія суддів також враховує, що Краматорський прикордонний загін не скористався правом заявити клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції, хоча таке право йому було роз`яснено .

Відповідно до частини 2 статті 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг.

Як встановлено судом, підполковник ОСОБА_1 проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) отримав статус та посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_2 від 03.05.2019, згідно якому має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій.

Наказом начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 01.07.2019 №213-ОС позивача, підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас на підставі підпункту "а" пункту 2 частини 5 статті 23 закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із закінченням строку контракту).

Наказом начальника НОМЕР_3 прикордонного загону Донецько-Луганського від 30.07.2019 регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.07.2019 №253-ОС позивач виключений зі списків особового складу загону з 01.08.2019. За змістом цього наказу ОСОБА_1 належало виплатити одноразову грошову допомогу, грошову компенсацію за невикористану щорічну основну відпустку за 2019 рік та грошову допомогу на оздоровлення(а.с.13).

08.07.2019 позивач подав до начальника Краматорського прикордонного загону рапорт про виплату грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій за 2019 рік.
Листом від 30.07.2019 відповідач повідомив позивача згідно із пунктами 17-19 статті 10-1 закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", що  в особливий період надання деяких додаткових оплачуваних відпусток припинене, виплата грошової компенсації на передбачена.
Крім того, відповідач не виплатив позивачу грошову компенсацію вартості не отриманого речового майна.
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо повного розрахунку при звільненні, позивач звернувся до суду з цим позовом.
В подальшому, 03.12.2019 відповідач виплатив грошову компенсацію вартості не отриманого речового майна в розмірі 26625,53 грн.
Грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2019 рік виплачена позивачу 16.01.2020 р.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, посилаючись на постанову Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у зразковій справі №620/4218/18 зазначив, що на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, ІНФОРМАЦІЯ_2 протиправно не здійснив з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки за 2019 рік, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону №3551-ХІІ, а також  протиправно не виплатив грошову компенсації за не отримане речове майно.

Дійшовши висновку, що у межах спірних правовідносин у позивача виникло право на отримання середнього заробітку  за час затримки  розрахунку при звільненні з військової служби, суд, визначаючи  розмір відшкодування,  виходив з того, що позивачу вчасно не виплачено лише частину коштів на які він мав право при звільненні, а відтак, ухвалив про стягнення на його користь середнього заробітку у пропорційному відношенні.

Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини, з приводу яких виник спір, регулюються Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей (далі - Закон №2011-ХІІ), «Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення) та «Порядком виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно» затвердженим постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 16.03.2016 №178 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 293 Положення (в редакції, чинній на час виключення позивача зі списків особового складу) особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпечення.

Згідно з частиною першою статті 9 Закону №2011-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

За змістом статті 9-1 вказаного Закону, продовольче забезпечення військовослужбовців здійснюється за нормами і в терміни, що встановлюються КМУ. Речове забезпечення військовослужбовців здійснюється за нормами і в терміни, що визначаються відповідно Міністерством оборони України, у тому числі для Державної спеціальної служби транспорту, іншими центральними органами виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні військові формування, Головою Служби безпеки України, начальником Управління державної охорони України, Головою Служби зовнішньої розвідки України, Головою Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, а порядок грошової компенсації вартості за неотримане речове майно визначається КМУ.

Порядок (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) визначає механізм виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Держприкордонслужби, Держспецтрансслужби, Держспецзв`язку і Управління державної охорони (далі - військовослужбовці) грошової компенсації вартості за неотримане речове майно (далі - грошова компенсація).

У відповідності до пунктів 3-5 Порядку грошова компенсація виплачується військовослужбовцям з моменту виникнення права на отримання предметів речового майна відповідно до норм забезпечення у разі: звільнення з військової служби; загибелі (смерті) військовослужбовця. Грошова компенсація виплачується військовослужбовцям за місцем військової служби за їх заявою (рапортом) на підставі наказу командира (начальника) військової частини, територіального органу, територіального підрозділу, закладу, установи, організації (далі - військова частина), а командирам (начальникам) військової частини - наказу старшого командира (начальника), у якому зазначається розмір грошової компенсації на підставі довідки про вартість речового майна, що належить до видачі, оригінал якої додається до відомості щодо виплати грошової компенсації. Довідка про вартість речового майна, що належить до видачі, видається речовою службою військової частини виходячи із закупівельної вартості такого майна, розрахованої Міноборони, МВС, Головним управлінням Національної гвардії, СБУ, Службою зовнішньої розвідки, Адміністрацією Держприкордонслужби, Адміністрацією Держспецтрансслужби, Адміністрацією Держспецзв`язку, Головним управлінням розвідки Міноборони та Управлінням державної охорони станом на 1 січня поточного року, та оформляється згідно з додатком.

Відповідач покликається на пункт 7 Порядку відповідно до якого виплата грошової компенсації здійснюється в межах бюджетних призначень на закупівлю речового майна, передбачених Адміністрацією Держприкордонслужби, на відповідний рік. 

Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції такі покликання скаржника є безпідставними, оскільки суперечать вимогам чинного законодавства щодо проведення розрахунку при звільненні.

Крім того, згідно з позицією Європейського суду з прав людини, висловленою у рішенні від 10 березня 2011 року у справі «Сук проти України» (Заява №10972/05), держава може ввести, призупинити або припинити виплати працівникам з державного бюджету, внісши відповідні законодавчі зміни. Однак, якщо законодавча норма, яка передбачає певні виплати є чинною, а передбачені умови - дотриманими, державні органи не можуть відмовляти у їх наданні, доки законодавче положення залишається чинним.

Отже, якщо держава задекларувала певні правила проведення розрахунку при звільненні військовослужбовця, то вона зобов`язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.
Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо підставності позовних вимог стосовно протиправності дій відповідача, що виразились у не проведенні повного розрахунку при звільненні, невиплаті Петрову в день виключення із списків частини компенсації за не отримане речове майно. 

Відповідно до частини першої   статті 47 КЗПП   власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу.

За   статтею 116 КЗпП   при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.

Згідно з частиною 1 статті 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Відповідно до частини 2 статті 117 КЗпП України, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Відповідно до статті 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Зі змісту встановлених судами обставин справи випливає, що позивача було звільнено 02 серпня 2019 року. Грошова компенсація за не отримане речове майно 26625,53 перерахована на картковий рахунок 03.12.2019. До суду позивач звернулася 06 грудня 2019 року, вважаючи протиправною таку затримку виплати розрахунку при звільненні.

Отже, позивач звернувся до суду з позовом поза межами встановленого строку, оскільки перебіг встановленого законом строку закінчився 03 листопада 2019 року (з 03.08.-по 03.11.2019 р.).
Клопотання про поновлення пропущеного строку з обґрунтуванням поважності причин пропущення, позивач не заявив, оскільки вважає, що строк звернення до суду ним не пропущений.
Суд першої інстанції на це уваги не звернув і вимоги КАС ні на стадії відкриття провадження, ні при розгляді справи , в цій частині не виконав.

Колегія суддів зазначає, що інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності в публічно-правових відносинах та стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків. Строки звернення до адміністративного суду з позовом обмежують час, протягом якого такі правовідносини вважаються спірними. Після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.

Згідно з частиною першою  статті 117 КЗпП  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

У частині другій статті 2 Закону України від 24 березня 1995 № 108/95-ВР "Про оплату праці" передбачено, що додаткова заробітна плата це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

У структуру заробітної плати входять інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми (частина третя статті 2 цього Закону).

Тобто, середній заробіток за час затримки розрахунку не входить до структури заробітної плати і такий самий висновок викладений у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16.

Колегія суддів зазначає, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.

Закріплені у статтях  116,  117 Кодексу законів про працю України   норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.

Відповідно до частини першої   статті 233 КЗпП  працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

За частиною другою  статті 233 КЗпП  у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

За правилами частини першої  статті 122 КАС  адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Відповідно до частини третьої  статті 122 КАС  для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

У Рішенні від 22 лютого 2012 року у справі № 4-рп/2012 Конституційний Суд України роз`яснив, що "в аспекті конституційного звернення положення частини першої   статті 233 Кодексу законів про працю України   у взаємозв`язку з положеннями статей   116,   117,   237-1   цього   кодексу   слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.

Аналіз наведених положень свідчить про те, що для середнього заробітку за затримку розрахунку при звільнені застосовуються положення   статті 233 КЗпП України,   а невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням та для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Подібні висновки щодо застосування строків звернення до суду з приводу стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені викладені у постановах Верховного Суду від 24 січня 2019 року у справі 802/28/16-а, від 20 червня 2018 року у справі 823/761/17.

У контексті обставин цієї справи колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що звернення працівника до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільненні обмежено строками.

З урахуванням наведених висновків, слід визнати, що позивач пропустив строк звернення до суду, встановлений частиною 1 статті 233 КЗпП України, в частині вимоги про стягнення з Краматорського прикордонного загону середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, оскільки перебіг встановленого законом строку розпочався 03.08.2019 і закінчився 03.11.2019.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Згідно з ч. 1 ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідними ст. ст. 238,240 цього Кодексу.

В решті рішення є законним, обґрунтованим, підстав для його зміни або скасування колегією суддів не встановлено.

          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги ОСОБА_1 , Краматорського прикордонного закону ( військова частина НОМЕР_1 ) задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії в частині задоволення позову і стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середнього  заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період з 02.08.2019 по 02.12.2019 в сумі 8615,47 грн.-  с к а с у в а т и.
Адміністративний позов ОСОБА_1 в цій частині залишити без розгляду.  
В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі   30 червня 2020 року.

Головуючий	 	 	Франовська К.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Совгира Д. І.    Кузьменко Л.В.