Постанова
Іменем України
 
12 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 456/1870/18
провадження № 51-1068км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 червня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 31 січня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12017140130001616, за обвинуваченням    
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Стрий Львівської області,не судимої, зареєстрованої за адресою: 
АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: 
АДРЕСА_2 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 червня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 31 січня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін,а апеляційну скаргу обвинуваченої  ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 – без задоволення. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що 23 лютого 2018 року, близько 12 год 45 хв., перебуваючи за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, умисно, повторно, незаконно збула за ціною 200 грн особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 дві частини овальних таблеток білого кольору в двох згортках фольгового паперу, що містять «бупренорфін», який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0015 та 0,0017 грам.
28 лютого 2018 року, близько 12 год 45 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, умисно, повторно, незаконно збула за ціною 200 грн особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 дві частини овальних таблеток білого кольору в двох згортках фольгового паперу, що містять «бупренорфін», який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0022 та 0,0022 грам.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами винуватості засудженої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України. Вказує на те, що по епізоду від 23 лютого 2018 року відомості до ЄРДР були внесені 13 березня 2018 року, тоді як слідчі дії, результати яких зафіксовані у відповідних протоколах, проводились органом досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР, а по епізоду від 28 лютого 2018 року відомості про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР в установленому законом порядку не вносились, а тому докази обвинувачення є недопустимими. В межах цього кримінального провадження прокурором не пред`явлено обвинувачення за епізодом, після вчинення якого діяння по епізоду 23 лютого 2018 року містило б ознаки повторності чи підпадало під ознаки, які охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 307 КК України. Крім цього, матеріали кримінального провадження не містять постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 08 січня 2018 року і така судом не досліджувалась та стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалась. Разом з цим, вказує, що з листа  ГУНП у Львівській області № 985/17/01-2019 від 10.05.2019 року, яким суд обґрунтував факт видачі грошових коштів для проведення оперативних закупок, вбачається, що грошові кошти для проведення оперативних закупок у сумі 2 000 грн були виділені працівнику поліції 23.03.2018 року, тоді як епізоди за якими пред`явлено обвинувачення мали місце 
23 та 28 лютого 2018 року. Не погоджується з висновком місцевого суду щодо відсутності ознак провокації злочину, оскільки не враховано практику ЄСПЛ, а саме рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року. Посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно урахував у вироку  попередню судимість засудженої, яка відповідно до ст. 89 КК України погашена. Крім цього, апеляційний суд при залишенні апеляційної скарги сторони захисту без задоволення, належним чином своїх висновків не мотивував та не дав відповіді на всі доводи, які були викладені у апеляційній скарзі, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Також, судом апеляційної інстанції безпідставно залишено без розгляду заявлене в апеляційній скарзі клопотання щодо повторного дослідження доказів та допиту свідків.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав доводи касаційної скарги та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Від захисника ОСОБА_6 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності. 
Засуджена ОСОБА_7 була належним чином повідомлена про дату, час і місце касаційного розгляду, клопотань про особисту участь у касаційному розгляді до Суду від неї не надходило.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 91 КПКУкраїни у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПКУкраїни), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПКУкраїни. 
За приписами статей 404 та 405 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності – і шляхом дослідження доказів.
Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПКУкраїни при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок щодо засудженої  ОСОБА_7 за апеляційною скаргою сторони захисту, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
Так, в апеляційній скарзі засуджена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_6 оскаржили вирок місцевого суду з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, при цьому просили його скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 та вичерпанням можливості їх отримати. 
Проте суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, погодився з правильністю прийнятого місцевим судом рішення про наявність у діях  ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не надавши відповіді на всі доводи апеляційної скарги і не навів докладних мотивів для їх спростування, які мають значення для постановлення законного та справедливого судового рішення. 
У своїй ухвалі згаданий суд замість ґрунтовного спростування доводів апеляційної скарги шляхом аналізу всіх доказів в аспекті статей 84–86, 90 КПК України і правильності їх оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, як це передбачено ст. 94 КПК України, по суті виклав зміст вироку, відображені в ньому докази та висновки місцевого суду попри те, що вони оспорювалися. 
Таким чином, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України,   а висновок щодо законності постановленого вироку щодо ОСОБА_7 є передчасним.
Крім того, як слідує зі змісту апеляційної скарги, сторона захисту просила повторно дослідити докази, перелічені у вироку, допитати свідків.  
З метою забезпечення реалізації стороною захисту права на апеляційне оскарження вироку місцевого суду, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які були оскаржені.
Забезпечення таких умов передбачено безпосередньо  ч. 3 ст. 404 КПК України, відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, оскільки клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів залишив без розгляду, що підтверджується журналом судового засідання та технічним записом  апеляційного розгляду за 31 січня 2020 року (т. 2 а. п. 221-222).
Як вбачається із апеляційної скарги, сторона захисту вказувала про те, що по епізоду від 23 лютого 2018 року відомості до ЄРДР були внесені 13 березня 2018 року, тоді як слідчі дії, результати яких зафіксовані у відповідних протоколах, проводились органом досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР, а по епізоду від 28 лютого 2018 року відомості про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР в установленому законом порядку не вносились, а тому докази обвинувачення є недопустимими. Суд апеляційної інстанції не правильно виклав зазначені доводи в мотивувальній частині ухвали та при перегляді кримінального провадження належним чином вказаних обставин не дослідив і не надав жодної оцінки цим доводам апеляційної скарги. 
Крім іншого, як вбачається з вироку суду першої інстанції, вина ОСОБА_7 по епізодам від 23 та 28 лютого 2018 року підтверджується доказами: протоколом обшуку та оглянутими в судовому засіданні відеозаписом обшуку від 
22 березня 2018 року, висновком експерта № 3/348 від 02 травня 2018 року,протоколом огляду місця події від 22 березня 2018 року, заявою ОСОБА_7 на ім`я слідчого Стрийського ВП ОСОБА_9 від 22 березня 2018 року, висновком експерта № 3/347 від 27.04.2018 року. Однак, вказані докази підтверджують факт вилучення у ОСОБА_7 наркотичних засобів – бупренорфін масою 0,0023 г та 0,0097 г. 
Разом з тим, вказані наркотичні засоби не були предметом незаконного збуту та не знайшли жодної правової оцінки в обвинувальному акті. Суд апеляційної інстанції наведені докази з точки зору належності не оцінив та послався на них у своїй ухвалі.
З листа  ГУНП у Львівській області № 985/17/01-2019 від 10.05.2019 року, яким суд обґрунтував факт видачі грошових коштів для проведення оперативних закупок, вбачається, що грошові кошти для проведення оперативних закупок у сумі 2 000 грн були виділені працівнику поліції 23.03.2018 року, тоді як епізоди, за якими пред`явлено обвинувачення, мали місце 23 та 28 лютого 2018 року. Однак, суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з місцевим судом, що вказаний доказ є належним та підтверджує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Також, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що протоколи про результати контролю за вчиненням злочину є належними та допустимими доказами, оскільки вони отримані у порядку, передбаченому ст. 246 КПК України, та дані дії проведені на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду. Однак, вироком місцевого суду визнано недопустимими докази, які були отримані внаслідок проведення НСРД, дозвіл на які надавався ухвалами слідчих суддів апеляційного суду.      
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 було здійснено формально, з порушенням приписів ст. 2 КПК України.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами 
п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника –частковому задоволенню.
Оскільки ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої через суворість, є предметом нового апеляційного розгляду, під час якого належить здійснити провадження з додержанням вимог глави 31 КПК України, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, надати на них умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
ОСОБА_7  підлягає звільненню, оскільки була взята під варту в порядку виконання вироку суду.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7  задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 31 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити обвинувачену ОСОБА_7 з-під варти.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                        ОСОБА_3