УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/15439/19 Головуючий у 1-й інст. Кузнєцов Д. В. 
Категорія 29 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року 

Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Миніч Т. І., Трояновської Г.С.

за участю секретаря                Кучерявого О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №295/15439/19 за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення пені за договором, відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) та моральної шкоди, за апеляційною скаргою представника фізичної особи – підприємця ОСОБА_2  – ОСОБА_3  на заочне рішення Богунського районного суду м. Житомира від 20 лютого 2020 року, ухвалене під головуванням судді Кузнєцова Д.В. в м. Житомирі,

в с т а н о в и в :

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із даним позовом, мотивуючи його тим, що між сторонами був укладений договір купівлі-продажу друкованої продукції №04/01-01 від 04.01.2019, згідно умов якого, продавець (фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ) зобов`язався поставити у власність покупця ( ОСОБА_1 ) друковану продукцію - книгу ОСОБА_4 « ОСОБА_5 . Пост скриптум або Далі буде» - 300 примірників на загальну суму 27 070,00 грн, вказану в специфікації. Відповідно до специфікації, продавець повинен поставити книгу у кількості 300 шт., ціна без ПДВ одного примірника – 102,54 грн, разом – 30 762,00 грн. Даний товар за умовами договору повинен бути переданий до 12.03.2019 включно, але незважаючи на встановлені договором строки ФОП ОСОБА_2 поставив позивачу замовлену книгу у кількості 300 шт. 05 квітня 2019 року. Позивач стверджував, що за умовами договору продавець зобов`язаний за вимогою покупця сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла за період, за який сплачується пеня, за кожний день прострочення передачі (відвантаження) книги. ОСОБА_1 зазначала, що згідно договору, укладеного 04.12.2018 між нею та народним артистом України поетом-піснярем ОСОБА_6 , вона мала можливість отримати кошти в розмірі 100 000,00 грн, за умови, якщо позивач напише книгу, видасть її і доставить ОСОБА_6 , надрукованою у видавництві 31 березня 2019 року, напередодні дня народження поета-пісняря. Оскільки відповідач не дотримався термінів передачі книги, ОСОБА_1 фізично не змогла виконати умови договору із ОСОБА_6 і доставити йому книгу на домовлену дату, тому з вини відповідача було завдано майнових збитків (упущеної вигоди) в розмірі 100 000 грн. Крім того, у зв`язку із порушенням відповідачем договірних зобов`язань, прострочення терміну передачі примірників книги, спотворення обкладинки, а також те, що в результаті дій відповідача позивач змушена була вибачатися перед ОСОБА_6 , вона зазнала сильних душевних хвилювань та страждань. Завдану відповідачем моральну шкоду ОСОБА_1 оцінює у розмірі 20 000,00 грн.

       Заочним рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 20 лютого 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто із фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 пеню у розмірі 697 грн 83 коп., 100 000 грн майнової шкоди (упущеної вигоди), 1 000 грн на відшкодування моральної шкоди, а також 1 016 грн 98 коп. судового збору пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції представник фізичної особи – підприємця ОСОБА_2  – ОСОБА_3  подав апеляційну скаргу у якій просить його скасувати в частині задоволених вимог та ухвалити нове судове рішення у цій частині про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалене із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Вказує, що судом першої інстанції не було досліджено чи саме дії відповідача призвели до затягування виконання умов договору купівлі-продажу друкованої продукції.
Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.
       Судом першої інстанції встановлено, що між ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 було укладено договір купівлі-продажу друкованої продукції №04/01-01 від 04.01.2019, згідно умов якого, відповідач зобов`язався поставити у власність позивача друковану продукцію: книгу ОСОБА_4 « ОСОБА_5 . Пост скриптум або Далі буде» - 300 (триста) примірників на загальну суму 27 070,00 грн, вказану в специфікації, яка є невід`ємною частиною даного договору (п. 2.1 Договору).
Згідно із п. 3.1, 3.2 Договору відповідач не пізніше 45 робочих днів з дня набрання чинності Договором зобов`язався передати визначену сторонами друковану продукцію позивачу. В свою чергу ОСОБА_1 зобов`язалась прийняти товар і розрахуватись за нього.

Пунктами 7.1, 7.2, 7.3 договору передбачено, що договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами. Строк цього Договору починає свій перебіг у момент підписання цього Договору та закінчується 25.02.2019, однак закінчення строку цього Договору не звільняє сторони від обов`язку виконати взяті на себе зобов`язання та від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору.

Згідно із ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною першою статті 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Положенням статті 627 ЦК України закріплена свобода сторін в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 655 ЦК України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У відповідності із положенням статті 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису.

Вбачається, що за умовами Договору, друкована продукція: книга ОСОБА_4 « ОСОБА_5 . Пост скриптум або Далі буде» у кількості 300 примірників повинна була бути передана позивачу до 12.03.2019 включно.

Із наявної у матеріалах справи видаткової накладної №23 від 05.04.2019, виданої ФОП ОСОБА_2 вбачається, що фактично предмет договору був переданий ОСОБА_1 05 квітня 2019 року, тобто поза межами строку виконання договору.

Копіями квитанцій до прибуткового касового ордеру №3 від 04.01.2019 та №38 від 05.04.2019 підтверджено сплату ОСОБА_1 на користь відповідача 37 762 грн в якості оплати друкованої продукції.

Пунктами 5.1., 5.1.1, 5.1.2. договору  сторони передбачили, що у випадку порушення Договору винна сторона несе відповідальність, визначену цим Договором та (або) чинним законодавством України.  Порушення договору є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом цього договору. Сторона вважаються невинуватою і не несе відповідальності за порушення договору, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання цього договору.

Згідно ст. 610, 611, 612, 623 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

За змістом ч. 1, 2 ст. 551 ЦК України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Встановивши, що відповідач порушив п. 3.1 договору купівлі-продажу від 04 січня 2019 року, а саме строк виконання договору, суд першої інстанції обгрунтовано частково задовольнив позовні вимоги про стягнення пені в сумі 697 грн 83 коп.

Що стосується вирішення судом першої інстанції позовних вимог про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) та моральної шкоди, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 та ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Пред`являючи позов про відшкодування неодержаних доходів ( упущеної вигоди) позивач пов`язувала упущену вигоду у розмірі 100 000 грн із неодержанням грошових коштів за договором, який був укладений 04 грудня 2018 року між нею та ОСОБА_6 . 
Встановлено, що 04 грудня 2018 року між ОСОБА_1 та народним артистом України поетом-піснярем ОСОБА_6 був укладений договір за змістом якого, ОСОБА_6 зобов`язувася сплатити ОСОБА_1 100 000 грн при умові, що 250 примірників книги « ОСОБА_5 . Пост скриптум або Далі буде» буде доставлено позивачу 31 березня 2019 року, напередодні дня народження поета-пісняра.
Відповідно до частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України, збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відшкодування збитків є однією із форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
Отже за правилами статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
Відповідно до частини четвертої статті 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 ЦК України).
Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.
Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Такого ж висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від      30 травня 2018 року у справі № 14-79цс18 та Верховний Суд України у постанові від 18 травня 2016 року у справі № 6-237цс16.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі № 920/715/17 (провадження № 12-199гс18) зроблено висновок, що «збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником. Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності таких збитків та їх розмір, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками покладено на позивача». 
В судовому засіданні апеляційної інстанції було прослухано запис радіо-презентації книги ОСОБА_4 « ОСОБА_5 . Пост скриптум або Далі буде», яка відбулась ІНФОРМАЦІЯ_1 в ефірі радіо «Культура» передачі ОСОБА_7 . В радіо-презентації приймали участь ОСОБА_6 та ОСОБА_1 . На запитання ведучої «Де можливо побачити та купити книгу?» ОСОБА_1 відповіла, що «Перший тираж випущено до дня народження ОСОБА_6 . Це подарунковий тираж. Презентація та продаж відбудеться 07 квітня 2019 року на концерті ОСОБА_8 в Національному палаці мистецтв «Україна». Книга зараз дуже популярна та є дуже багато замовлень».
       Отже,  перший тираж книги  « ОСОБА_5 . Пост скриптум або Далі буде» ОСОБА_1  отримала від  фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 до дати, яка була визначана в договорі від 04 грудня 2018 року, оскільки 01 квітня 2019 року ОСОБА_6 в свій день народження вже презентував книгу в м. Києві.
       В апеляційній інстанції ОСОБА_1  підтвердила, що дійсно 07 квітня 2019 року  на концерті ОСОБА_6 в Національному палаці мистецтв «Україна» відбувся продаж книги « ОСОБА_5 . Пост скриптум або Далі буде».
В ході розгляду справи в суді першої інстанції, ОСОБА_1 не довела належними та допустими доказами те, що ОСОБА_6 відмовив їй у виплаті гонорару, який був передбачений договором від 04 грудня 2018 року. 
      З врахуванням наведених вимог закону та обставин справи,  є помилковим   висновок суду першої інстанції про наявність  підстав до задоволення вимог позивача про відшкодування  неодержаних доходів (упущеної вигоди).
В судовому засіданні 29 вересня 2020 року ОСОБА_1 заявила клопотання про виклик до суду ОСОБА_6 , як свідка.
Відповідно до ч.1 ст.44 ЦПУ України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Позивач ОСОБА_1 брала участь у розгляді справи в суді першої інстанції.
За правилами ч.3 ст.367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Оскільки у порушення вимог ст.367 ЦПК України, ОСОБА_1 не надала доказів неможливості заявлення клопотання про виклик свідка ОСОБА_6 в суді першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від неї, тому суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_1 . 
Крім того, в судовому засіданні 15 вересня 2020 року ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_9 заперечили проти задоволення клопотання представника фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 – ОСОБА_3 про виклик до суду свідка ОСОБА_6 .
В обґрунтування вимог про відшкодування моральної шкоди ОСОБА_1 посилалася на прострочення терміну передачі примірників книги, спотворення обкладинки, а також те, що в результаті дій відповідача вона змушена була вибачатися перед заслуженою людиною поетом-піснярем ОСОБА_6 .
Згідно зі ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
У пунктах 3, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 (зі змінами та доповненнями) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» судам роз`яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
З матеріалів справи встановлено, що відповідач прострочив термін виконання договору купівлі- продажу від 04 січня 2019 року всього на 23 дні. Отже, цей термін є незначним.
Крім того, оскаржуваним рішенням відмовлено в задоволенні позовним вимог. З якими ОСОБА_1 пов`язувала заподіяння їй моральної шкоди, а сме щодо зобов`язання фізичну особу – підприємця ОСОБА_2 усунути дефекти обкладинки 100 екземплярів книг та відшкодувати позивачу витрати на виготовлення суперобкладинок у кількості 200 шт. на загальну суму 4 00 грн. Позивач не оскаржувала судове рішення в цій частині.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні вимоги про відшкодування моральної шкоди.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
Тому рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) та моральної шкоди підлягає скасуванню з ухваленням нового – про відмову в задоволенні цих вимог.
За правилами ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Крім цього, згідно з вимогами ч.1, п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, зокрема у разі задоволення позову на відповідача.
З огляду на наведене підлягає зміні рішення суду першої інстанції в частині стягнення з фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судового збору з 1 016 грн 98 коп. до 768 грн 40 коп. ( розмір судового збору, що сплачений за подання позову про стягнення пені).
Апеляційна скарга представника фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 – ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню, а тому з ОСОБА_1 на користь відповідача підлягає стягнення судовий збір сплачений за подання апеляційної скарги пропорційно до задоволеної скарги в сумі 2 130 грн. 

Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 – ОСОБА_3 задовольнити частково.

Заочне рішення Богунського районного суду м. Житомира від 20 лютого 2020 року в частині задоволених вимог про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) та моральної шкоди скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні вимог.

Заочне рішення Богунського районного суду м. Житомира від 20 лютого 2020 року в частині стягнення з фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 судового збору змінити, зменшивши розмір судового збору з 1 016 грн 98 коп. до 768 грн 40 коп. 

Стягнути з ОСОБА_1 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 2 130 грн судових витрат.

В решті рішення залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Дата складення повного судового рішення 01 жовтня 2020 року.

Головуючий 

Судді