Постанова 
Іменем України 
23 червня 2020 року
м. Київ
 
Справа №295/1023/18
Провадження № 51-1344 км 20
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                        ОСОБА_1 ,
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання            ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01 листопада 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 02 березня 2020 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017060020005477 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 06 серпня 2008 року за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 06 вересня 2010 року умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 4 дні,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
Вирішено питання цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів.
 
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 02 березня 2020 року вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 – змінено та виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на перебування потерпілої ОСОБА_7 в безпорадному стані. В решті вирок суду залишено без змін. 
 
Згідно з вироком місцевого суду, з урахуванням змін, внесених судом апеляційної інстанції,  ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
15 жовтня 2017 року приблизно о 20.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині «Зет Точка», що по вул. Князів Острозьких, 118, в м. Житомирі, помітив свою знайому ОСОБА_7 та в цей час у нього виник злочинний умисел направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, направлений на спричинення тілесних ушкоджень.
Реалізовуючи цей умисел, ОСОБА_6 , підійшовши до ОСОБА_7 , використовуючи малозначний привід, розпочав конфлікт, в ході якого у них виникла штовханина. У подальшому ОСОБА_6 безпричинно з хуліганських мотивів, зневажаючи загальноприйнятими правилами та нормами поведінки у суспільстві, кулаком своєї правої руки наніс удар в обличчя ОСОБА_7 , після чого діставши газобалонний пневматичний пістолет марки «KWC» здійснив один постріл в область правої гомілки останньої, заподіявши потерпілій легкі тілесні ушкодження.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений  ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо нього та закрити провадження. Посилається на те, що суд не вирішував порядок дослідження доказів і безпідставно врахував при обґрунтуванні доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, дані протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_8 , яка місцевим судом безпосередньо допитана не була. Зазначає, що факт заподіяння тілесних ушкоджень в громадському місці не є достатньою обставиною для кваліфікації дій за ч. 4 ст. 296 КК України, а мотив явної неповаги до суспільства у нього був відсутній. Стверджує про наявність особистої неприязні до конкретної особи – ОСОБА_7 , яка і була мотивом вчинення злочину.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор висловила доводи, заперечуючи проти задоволення касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
З судових рішень вбачається, що стороною захисту в судах першої та апеляційної інстанцій наголошувалося на тому, що у ОСОБА_6 не було мотиву дій – вираження явної неповаги до суспільства.
 
При цьому у касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не заперечуючи, що його діями заподіяно ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження, стверджує про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, з огляду на відсутність мотиву – явної неповаги до суспільства. Одночасно засуджений заявляє, що мотивом злочину була особиста неприязнь до потерпілої.
 
Тобто, за змістом касаційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що порушене стороною захисту питання стосується розмежування складів злочинів, передбачених ст. 296 КК України  та ст. 125 цього Кодексу.
 
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті ст. 296 КК України визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані. 
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.
Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.
Таким чином, для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації  їх як хуліганства.
 
Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
 
З матеріалів провадження вбачається, що  ОСОБА_6 ,у суді першої інстанції стверджував, що з потерпілою ОСОБА_7 протягом тривалого часу перебував у неприязних стосунках. З журналу судового засідання також слідує, що  ОСОБА_6 у місцевому суді, окрім іншого, пояснював, що в квартирі, де він проживав, били вікна. Його родичі бачили, що це робили Остринські. Того вечора також розбили вікно і ОСОБА_6 викликав поліцію та разом з працівниками поліції ОСОБА_9 і  ОСОБА_10 почали шукати ОСОБА_11 або її чоловіка ОСОБА_12 . В магазині ОСОБА_6 побачив ОСОБА_11 з якою і стався конфлікт.
В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_7 також пояснювала, що нанесений їй удар пов`язаний конфліктом  між нею та дружиною ОСОБА_6 .
Свідок ОСОБА_9 , який працював на посаді інспектора роти №3 батальйону Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції, суду пояснив, що отримав виклик по «лінії 102» про те, що мешканцю по АДРЕСА_3 , б`ють вікна. Коли він з напарником приїхав за вказаною адресою їх зустріли ОСОБА_6 , його дружина та їх неповнолітній син. З розмови з ОСОБА_6 йому стало зрозуміло, що у останнього з чоловіком потерпілої  виник конфлікт. Далі вони спільно з ОСОБА_6 обстежили прилеглу територію та зайшли до магазину «Зет Точка». Зайшовши до магазину, ОСОБА_6 вигукнув: «Це вона», наблизився до потерпілої та завдав їй 2-3 удари в область обличчя, після чого дістав пістолет та зробив один постріл їй нижче поясу і одразу ж сховав пістолет у кобуру. 
 
Тобто з обставин вчинення злочину, характеру дій ОСОБА_6 , а також стосунків, що склалися між ним і потерпілою ОСОБА_7 та її чоловіком  вбачається, що застосування насильства було зумовлене неприязними стосунками з конкретною особою і прагненням завдати їй шкоди з особистих спонукань.
 
За таких обставин, є неправильним висновок місцевого суду про те, що дії ОСОБА_6 посягали на громадський порядок, оскільки останній застосував зброю в громадському місці за обставин, які не дають підстав вважати, що його життю та здоров`ю загрожувала небезпека, а ОСОБА_6 , застосовуючи пневматичний пістолет поставив під загрозу життя та здоров`я продавців та відвідувачів магазину «Зет Точка», які в момент пострілу знаходились у ньому.
Як правильно зазначено в касаційній скарзі, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
 
Одночасно обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки засудженого свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до ОСОБА_7 та її чоловіка, яка виникла раптово через розлюченість, яка з`явилась у зв`язку з  підозрою Остринських у неодноразовому битті вікон ОСОБА_6 , прагненням помститися їм, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.
Зазначене дає підстави для висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого ст. 296 КК України.
 
Дії ОСОБА_6 були  зумовлені наміром завдати шкоди здоров`ю потерпілої і безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, що додатково вбачається з реакції ОСОБА_6 на потерпілу ОСОБА_7 , яка перебувала в магазині, з вигуком слів: «Це вона».
Протиправна поведінка ОСОБА_6 містить об`єктивні та суб`єктивні ознаки злочину проти особи, а тому його дії і підлягають кваліфікації за наслідками, що настали, як умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, – за ч. 1 ст. 125 КК України. 
 
Зазначене узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною  в постанові від 03 липня 2019 року в справі № 288/1158/16-к (провадження № 13-28кс19).
 
Апеляційний суд під час перегляду справи за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , в якій оспорювалася кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 296 КК України, зазначеного до уваги не взяв і помилку суду першої інстанції не виправив.
 
За таких обставин, суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 із ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України та призначення йому покарання за цією нормою закону про кримінальну відповідальність.
 
При цьому твердження ОСОБА_6 про необхідність закриття провадження щодо нього у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину необґрунтовані, оскільки він вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України.
 
Дані обставини підтверджуються показаннями потерпілої  ОСОБА_7 , зазначеними у вироку, показаннями свідків  ОСОБА_13 ,   ОСОБА_9 , ОСОБА_10 щодо обставин заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, даними висновку судово-медичної експертизи №2227 від 18 жовтня 2017 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_7 виявлено легке тілесне ушкодження (а.п. 156).
 
Твердження засудженого про те, що суд не вирішував питання про дослідження доказів спростовуються даними журналу судового засідання від 13 лютого 2018 року відповідно до якого учасники провадження обговорювали порядок дослідження доказів, після чого відповідний порядок був затверджений судом (т.1 а.п. 38-39).
 
Також є безпідставними доводи засудженого про те, що суд при обґрунтуванні доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину не мав права посилатися на дані протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_8 , оскільки ця особа не була допитана судом як свідок.
Зазначений протокол був досліджений місцевим судом як документ відповідно до ст. 358 КПК України, а учасники судового провадження не оспорювали недопустимості цього доказу.
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 , не встановлено.
 
Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України, колегія суддів відповідно до вимог статей 50, 65  КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до статті 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, дані про особу засудженого, який має постійне місце проживання, офіційно не працевлаштований, одружений, утримує малолітніх дітей, на обліку в лікаря нарколога не перебуває, раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину, обставину, що обтяжує покарання– рецидив злочину.
З урахуванням всього вищезазначеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді громадських робіт. 
 
Разом з тим, колегія суддів вбачає, що ОСОБА_6   вчинив злочин 15 жовтня 2017 року, обвинувальний вирок щодо нього набрав законної сили більше ніж через 2  роки. 
 
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, є злочином невеликої тяжкості за  який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
 
З огляду на те, що  з дня вчинення ОСОБА_6 злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло  більше двох років, в матеріалах провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_6 ухилявся від слідства і суду, засуджений не подавав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, колегія суддів дійшла висновку, що на підставі п.1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 підлягає звільненню від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
 
За інформацією, наявною у Верховному Суді, ОСОБА_6 відбуває покарання в Державній установі «Коростенська виправна колонія (№71)», а тому він підлягає звільненню з місця відбування покарання. 
 
З огляду на це, касаційна скарга підлягає задоволенню частково, а судові рішення щодо ОСОБА_6 – зміні.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України  Суд
 
у х в а л и в:
 
касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01 листопада 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 02 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити: перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст.  296 КК України на ч. 1 ст.  125 КК України та призначити покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Звільнити ОСОБА_6 з місця відбування покарання. 
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                         ОСОБА_3